裁判字號：臺灣高雄地方法院93年易字第1882號刑事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：妨害電腦使用罪
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度易字第1882號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害電腦使用罪案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（案號：93年度核退偵字第472號），本院認應適用通常程序，判決如下：
主文甲○○連續製作專供犯妨害電腦使用罪章之罪之電腦程式，而供自己及他人犯妨害電腦使用罪章之罪，致生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，緩刑參年。
事實
一、甲○○係陞暘科技公司平台開發科科長，於研究遠端搖控之原理架構時，發現商用軟體使用時都無○○○區○○路○○區○○路無法遠端搖控，為改善此缺點，乃自民國（下同）
91年3月間即已開始研究遠端搖控程式，並於同年6月間即完成「Peepvl.0」之專供無故侵入他人電腦並可取得他人電腦內電磁紀錄之木馬型遠端遙控電腦程式（該電腦程式內含「peep.exe」及「peepbrowser.exe」等2程式，只要使用者點閱檔案不明之電子郵件，即會被植入「peep.exe」程式，且遭植入該程式之電腦只要開機，即會自動與載有「peepbrowser.exe」程式之控制端電腦連線，並容由控制端電腦之使用人得以入侵瀏覽甚至拷貝盜取遭植入「peep.exe」程式電腦內之所有檔案資料），且基於製作專供自己或他人無故入侵其他人電腦使用之上開作用電腦程式之概括犯意，而陸續於92年9月間改版製造完成「Peepv2.01Bata版」之同前作用之電腦程式，再於93年1月間完成改版之同前作用之最新版「Peepv2.02」電腦程式，甲○○並為研發更新其所製作之上開程式，而先後將92年9月完成「Peepv2.01Bata版」及93年1月所完成之「Peepv2.02」等入侵他人電腦並可取得他人電腦內之檔案電磁紀錄之電腦程式均上載於電腦網路（雅虎奇摩網站之網址：http://home.kimo.com.tw/cookieweb2001），供不特定人得以免費下載上開電腦程式使用，而使他人得以藉由該等程式無故入侵非程式使用者所有之電腦設備，並無故侵入他人之電腦，而取得該電腦內檔案等之電磁紀錄，嗣因有不詳姓名年籍之大陸地區人民下載甲○○製作之上開程式，利用該電腦程式且透過不知情之「新加坡商康而爾塑膠機械有限公司」（下稱康而爾公司）所有之伺服器主機（IPAddress為61.222.32.87）作為跳板建立連線，而無故侵入政府機關（外交部、國防部）之電腦設備，使外交部及國防部之電腦主機一旦開機，即與康而爾公司之伺服器連線，該大陸地區人民即可瀏覽並取得外交部國防部之電腦檔案資料，致生損害於外交部、國防部對於各該部門檔案資料之管理。甲○○自身並於91年11月以其所製作上開供入侵他人電腦使用之電腦程式，加以使用操作，利用他人電腦系統之漏洞，植入上開「peep.exe」程式，於91年
11月間先進入丁○○所有之電腦，並意圖為自己不法之所有，拷貝竊取丁○○電腦內之「用戶識別碼.doc」電腦檔案之電磁紀錄；另於92年7月間以同前方式，無故入侵乙○○之電腦設備，致生損害於乙○○；嗣因93年3月間總統府電腦發現問題，由內政部警政署刑事警察局處理而發現上情。
二、案經丁○○、乙○○訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、右開事實，業據被告甲○○於警詢及偵訊中均坦承不諱，核與證人即查獲本案之員警戊○○於審理時所證之情節相符（見本院易字卷第46～51頁）；又有自被告甲○○所有之筆記型電腦列印出來之各項資料：包括執行上開程式之畫面、操作方式及步驟（見警卷第27～37頁）、撰寫程式說明（見警卷第38～43頁）、上開程式之原始碼資料（見警卷第44～46頁）、上開程式之操作畫面說明（見警卷第64～83頁）、開發peep程式建置紀錄資料（見警卷第289～290頁）、使用VisualC＋＋產生程式執行檔產生說明檔（見警卷第293頁）、以創作本程式作為報考研究所繳交資料（見警卷第294～322頁）、網站討論區內之文章內容（見警卷第84～169頁、第371～470頁）、上開程式之相關檔案（見警卷第
323～370頁），以及查獲有被害人 陳淩鋒 所有之前揭電腦檔案，及乙○○之電腦遭被告電腦入侵之操作畫面等，亦均存置於被告之上開筆記型電腦內之列印資料（丁○○部分：見警卷第526～532頁，乙○○部分：見警卷第27、28、69、70、71頁），與外交部所屬電腦遭入侵之相關紀錄等在卷（見警卷第482之2～490頁）以及外交部遭他人取得而於康而爾公司上開伺服器內發現之駐外單位電腦檔案資料（見警卷第514～519頁），並同在康而爾公司電腦內發現已遭人取得之國防部海軍遠航訓練國內環島行程管制表之電腦檔案資料（見警卷第577～589頁）可資佐證，事證已明，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○自92年6月27日以後至93年1月製作上開得入侵他人電腦並作為盜取他人電腦內檔案等電磁紀錄之電腦程式，供自己並免費任由他人經網路下載使用，致生損害於前揭政府機關對於檔案資料之管理及他人之隱私權，係犯刑法第362條之製作專供犯罪電腦程式罪；又其以上開電腦程式入侵乙○○之電腦，係犯刑法第358條入侵他人電腦罪；其於91年11月間於竊取丁○○所有之電腦內檔案資料之電磁紀錄，係犯刑法第320條第1項及92年6月修正前之刑法第323條之竊盜電磁紀錄罪。被告於91年11月間竊取丁○○電腦檔案之電磁紀錄之行為，係於增訂刑法妨害電腦使用罪章92年6月25日公布，92年6月27日施行前所為，且合於修正後之刑法第359條之無故取得他人電腦資料電磁紀錄罪，惟衡之刑法第320條之竊盜罪（並適用修正前同法第
323條規定）較諸修正後之刑法第359條之罪，刑法第320條所定之罰金刑較輕而有利於被告，是應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正前之刑法第323條規定以「電磁紀錄」視為動產，而論以刑法第320條第1項之竊盜罪。被告連續於92年9月間改版製作「Peepv2.01Bata版」之用以入侵他人電腦之程式，再於93年1月間完成改版之同前作用之最新版「Peepv2.02」電腦程式，並均供自己及他人操作入侵他人電腦使用或取得他人電腦資料之電磁紀錄，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以1罪論，並加重其刑。被告所犯上開製作專供犯妨害電腦使用罪章之罪之電腦程式，以及入侵他人電腦、竊取他人電腦檔案之電磁紀錄等3罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一情節較重之製作專供犯罪電腦程式罪處斷。公訴人雖已就被告竊取丁○○電腦檔案之電磁紀錄罪部分於聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄記載明確，但未就被告上述犯罪行為論引任何論罪科刑之條文，惟查被告上開犯行既已於聲請簡易判決處刑書上之犯罪事實記載明確，應認已於起訴範圍內，本院自應予以審判，附此敘明。爰審酌被告製作得以入侵他人電腦之程式，且上載網路供他人免費下載使用，以致遭大陸地區人民藉由該等電腦程式入侵我國政府機關之電腦瀏覽並取得政府機關電腦內之檔案資料，所生實害非輕，然因其並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，素行良好，且犯罪後坦承犯行，並在遭查獲後立即製作上開程式之移除程式，供電腦遭入侵之政府機關使用，亦據證人戊○○證述甚明（見本院卷第50頁），已見悔意，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。查被告素行良好，前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已述之於前，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且提供移除程式供遭入侵之電腦使用，態度良好，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予以宣告緩刑3年。
三、公訴意旨另以：被告甲○○自92年間即已開始研究遠端搖控程式，並於93年1月間即完成「Peepvl.0」之專供侵入他人電腦並可取得他人電腦之電磁紀錄之木馬型遠端遙控電腦程式，以及其於93年1月30日上午12時40分許間即以上開程式入侵丁○○所有之電腦，與其於93年
1月30日上午12時40分竊取乙○○所有電腦資料至被告電腦內，係犯刑法第362條之製作專犯妨害電腦使用罪章之罪之電腦程式、同法第358條無故入侵他人電腦及同法第359條無故取得他人電腦之電磁紀錄（就被告取得乙○○電腦資料部分之犯罪事實，業據公訴人載明於聲請簡易判決處刑書之犯罪事實內，然公訴人並無論引任何論罪之條文）等罪。惟查：
（一）按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。」刑法第1條定有明文；而刑法妨害電腦使用罪章，係於92年6月25日增訂公布，並於同年月27日施行，是以關於妨害電腦使用之行為，若係於上開罪章公布施行前所為，除刑法另有處罰規定外，其行為時之法律既無處罰之明文規定，自不得加以處罰。
（二）被告係於91年3月起至同年6月止所為製作供犯妨害電腦使用罪章之「Peepvl.0」之電腦程式一節，至「Peepv2.01Bata版」及「Peepv2.02」等程式分別於92年9月間及93年1月間製作完成，業據被告於審理中供述甚明（見本院易字卷第55～58頁），聲請簡易判決處刑意旨就此顯有誤認。其次，被告係於91年11月間無故入侵丁○○之電腦之事實，亦經被告於審理時供明在卷（見本院易字卷20頁），至聲請簡易判決處刑意旨認係於93年1月30日上午12時40分許有入侵丁○○所有之電腦云云，縱依卷附列印自被告電腦資料所示該被害人丁○○之電腦檔案建立於被告電腦內之時間為「2003年1月30日上午12時40分許」亦即民國92年1月30日上午12時40分，首先公訴人顯係將被告電腦內建立檔案之時間誤認為係93年1月30日上午12時40分（其實係92年1月30日上午12時40分）；再者，該等檔案建立之時間，然由警卷第526～529頁等各列印資料觀之，該4頁資料之全部電腦檔案均係於2003年1月30日上午12時40分即民國93年1月30日上午12時40分建立於被告電腦內，足見被告於本院所供：該建立檔案之時間係被告將另一台電腦之全部檔案轉拷至警卷第526～529頁列印資料所屬之筆記型電腦內之時間（見本院易字卷第20頁），且與證人即承辦員警戊○○亦於審理中證述：上開被告電腦內所示之檔案建立時間，未必係被告取得丁○○電腦檔案之時間等語大致相符（見本院易字第50～51頁），應認屬實。因此，公訴人僅以警卷第526～529頁列印資料所示之檔案建立時間為憑（雖又誤認該等時間，已詳述於上），顯不足據。從而，本院認被告所為製作供妨害電腦使用罪章行為之「Peep
vl.0」電腦程式，係於91年3月起至同年6月止所為製作完成，而被告無故入侵丁○○電腦之時間則在91年11月所為，則該等妨害電腦使用之行為既均於92年6月27日妨害電腦使用罪章公布放行前，且其所為上開行為時，當時之刑法並無任何處罰該等行為之明文，是依刑法第1條之規定，自不得加以處罰。
（三）依聲請簡易判決處刑意旨所指被告取得乙○○電腦檔案之電磁紀錄之行為，或係涉及刑法第359條之無故取得他人電腦內電磁紀錄罪，先予敘明。然被告僅曾於
92年7月間無故入侵乙○○之電腦，並無取得乙○○電腦內之檔案資料電磁紀錄之事實，業據被告於審理時供述明確（見本院卷第57～58頁），且與證人戊○○所證相合（本院卷第50頁），此外，又無其他任何積極之證據足認被告曾有取得乙○○電腦檔案資料電磁紀錄之行為，是以公訴人所指被告無故取得乙○○電腦資料電磁紀錄之行為，顯屬不能證明。
（四）綜上所述，聲請簡易判決處刑意旨所指上開犯行部分，原應為無罪之諭知，然因此部分之製作專供犯罪電腦程式行為、無故入侵他人電腦及無故取得他人電腦資料之電磁紀錄等行為，與聲請簡易判決處刑意旨之前揭論罪科刑之部分，均屬牽連犯，已如上述，而具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第452條，刑法第56條、第358條、第362條、第2條第1項但書，第
320條第1項、第55條、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年3月30日
刑事第三庭審判長法官黃建榮
法官陳玉聰法官高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於台灣高等法院高雄分院（須附繕本）。
中華民國94年4月1日
書記官蔡語珊附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第358條：
無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
中華民國刑法第362條：
製作專供犯本章之罪之電腦程式，而供自己或他人犯本章之罪，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
民國92年6月25日修正前之中華民國刑法第323條：
電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論。