裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上字第10號民事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上字第10號上訴人 鄭雋孜 即和田大飯店被上訴人甲○○上列當事人間因清償借款事件，對於民國94年1月26日臺灣 澎湖 地方法院93年度訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於94年7月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
原判決命上訴人給付之利息減縮自民國九十四年一月八日起算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人自民國90年10月16日起至91年9月27日為止，陸續由上訴人之母親即訴外人 李孟芳 代理，向被上訴人借款新台幣（下同）690萬元，被上訴人乃將借款逐筆匯入上訴人於合作金庫銀行股份有限公司（下簡稱合庫）及第一商業銀行股份有限公司開立之存款帳戶（下稱簡稱一銀），各該匯款之時間、金額、帳戶如原審附表所載，訴外人李孟芳並開立上訴人之支票，交由被上訴人收執。詎訴外人李孟芳於91年10月20日死亡後，屢經催告，上訴人均拒絕還款，為此依據消費借貸或票據之法律關係，請求命上訴人如數返還上揭借款及自更正聲請書狀送達之翌日即93年12月
7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決（被上訴人關於利息請求部分，於本院減縮自94年1月8日起算）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：上訴人與被上訴人間，並無消費借貸關係存在，上訴人雖授權訴外人李孟芳代理經營和田大飯店之日常事務，但並未授權借貸行為，縱訴外人李孟芳向被上訴人借款，亦屬訴外人李孟芳個人行為，上訴人不須負責。被上訴人執有上訴人名義之支票及取款條，其上蓋有上訴人之印鑑章，雖屬真正，但非上訴人本人所蓋，而支票發票日之記載非上訴人或訴外人李孟芳之字跡，係被上訴人偽造，且支票請求權已罹時效，取款條為上訴人與一銀消費寄託之文件，與本件借款無關。上訴人雖於92年5月24日立承諾書表明願代李孟芳清償80萬元借款，但被上訴人同意嗣上訴人經濟狀況穩定後再予清償，此部分借款之清償條件未成就等語。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人自89年7月6日起擔任獨資商號和田大飯店之負責人，有關和田大飯店之權利義務關係，自該日起均應由上訴人負責。
（二）上訴人擔任和田大飯店之負責人以後，和田大飯店有關飯店營業之通常業務，如處理旅客訂房、員工工作派遣，則委由訴外人李孟芳代為處理。
（三）上訴人在澎湖第二信用合作社（下簡稱二信）、一銀開立支票存款帳戶，上訴人授權訴外人李孟芳得於飯店日常業務經營所需時，如發放員工薪資、撥付進出貨款，開立支票，至於一銀、合庫、二信關於上訴人之存款帳戶，上訴人是在旅行社付款、旅客住房定金及飯店業務範圍內授權訴外人李孟芳使用，平時上訴人之印章及存摺由李孟芳保管。
（四）訴外人李孟芳於91年10月20日死亡，上訴人辦理限定繼承。
（五）被上訴人自90年10月16日起至91年9月27日止，陸續存入690萬元至上訴人合庫及一銀帳戶內，詳細之時間、金額、帳戶，均如原審附表所載。
（五）被上訴人執有上訴人名義之二信支票及一銀取款憑條，其上所蓋用之印章，均為上訴人在二信、一銀留存之印鑑章，均為真正。
（六）92年5月24日之承諾書之真正不爭執。
四、本件爭點為：（一）上訴人是否授權訴外人李孟芳向被上訴人借款?（二）依上訴人92年5月24日之承諾書，被上訴人是否同意上訴人嗣經濟穩定後再清償借款?
（一）上訴人是否授權李孟芳向被上訴人借款?
1、被上訴人主張上訴人授權訴外人李孟芳代理上訴人向被上訴人借款690萬元等語，上訴人則抗辯：上訴人並未授權訴外人李孟芳向被上訴人借款，上訴人僅授權訴外人李孟芳代理關於飯店通常業務之事，如旅客訂房、員工工作派遣，並不包括借貸行為，又上訴人僅授權李孟芳於飯店日常業務經營所需時，得代為開立上訴人之支票云云。
2、按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。
3、經查，被上訴人自90年10月16日起至91年9月27日止，陸續存入690萬元至上訴人合庫及一銀帳戶內，詳細之時間、金額、帳戶，均如原審附表所載，並有存款憑條17紙為證（原審卷第12至15頁），被上訴人確於上開時間交付690萬元予上訴人，自堪認定。
4、又查，上訴人為訴外人李孟芳之子，自上訴人89年7月6日登記為和田大飯店負責人後，至訴外人李孟芳於91年10月20日死亡日止，訴外人李孟芳均擔任上訴人和田大飯店之實際負責人，上訴人授權訴外人李孟芳處理和田大飯店日常事務及相關金融機構往來帳戶、平時存摺及印章均由訴外人李孟芳保管，且上訴人在二信開立支票存款帳戶，並授權訴外人李孟芳，就和田大飯店之日常業務，可以開立使用等情，業據上訴人本人於原審及本院陳述明確（原審卷第32頁、第64頁、本院卷第72、73頁），且證人即上訴人之會計 鐘柳芳 於原審證述：和田大飯店之實際負責人為李孟芳，整個飯店之業務，包括人事的任用，資金的融通往來，廠商的交易，均由李孟芳處理，上訴人在合庫、一銀、二信都有開立帳戶，各該帳戶均由訴外人李孟芳使用，存摺、印章都由訴外人李孟芳保管，以便調度使用，在90、91年間飯店的經濟狀況不佳，和田大飯店無法正常向銀行繳納貸款利息，就由訴外人李孟芳向外界調度現金，調度回來的資金均支付飯店開銷，未曾支付李孟芳個人開銷等語（原審卷第96、97頁），綜上所述，堪認上訴人確有授權訴外人李孟芳代理借款之權限。上訴人抗辯僅授權訴外人李孟芳處理飯店日常事務，不包括代理借款云云，不足採信。
5、上訴人又抗辯：上訴人對外借款，均係親自辦理，未授權他人云云，並聲請本院向一銀、合庫、二信函查和田飯店借款時，上訴人係親自辦理或委託代理人辦理?經本院向一銀、合庫及二信函查，一銀函覆本院：和田大飯店在一銀並無任何授信往來。合庫函覆本院：有關和田大飯店向合庫借款一案，係負責人 鄭正宗 及配偶（保證人）李孟芳共同親自向合庫辦理借款事宜。分別於87年10月13日借款350萬元，又於88年3月18日借款100萬元及88年9月1日借款150萬元。
二信函覆本院：和田大飯店與二信並無借貸關係，而上訴人鄭雋孜與二信之借貸均由鄭雋孜親自至二信辦理貸款相關事宜。此有一銀94年6月7日一澎字第122號函、合庫94年6月8日合金澎放字第0940003028號函、二信94年6月9日澎二信營字第0940160375號函可稽（本院卷內第64至66頁），則上訴人（和田大飯店）並未向一銀及二信借貸，上訴人（和田大飯店）向合庫之借款，係在上訴人負責人鄭雋孜於89年7月6日擔任負責人之前，由上訴人之前負責人鄭正宗及配偶李孟芳共同親自向合庫辦理，而上訴人負責人鄭雋孜向二信之借款，雖依上揭函文，係由負責人鄭雋孜親自辦理等情，惟上開情形，尚不足以推論上訴人並未授權訴外人李孟芳向被上訴人借款。上訴人所辯，委無足取。
6、被上訴人主張訴外人李孟芳代理上訴人於上揭時間向被上訴人借款690萬元，雙方有消費借貸之意思表示合致等情，上訴人則抗辯：兩造並無消費借貸之意思表示合致，被上訴人將690萬元存入上訴人之帳戶內，僅能證明有金錢之交付，被上訴人持有上訴人名義之支票及取款條，該支票上之印章非上訴人蓋用，且支票發票日早於支票存款帳戶開戶日，支票應屬偽造，況支票為無因證券，取款條為上訴人與金融機關間行使返還寄託物之文件，均不能證明兩造有消費借貸之意思表示合致云云。經查，訴外人李孟芳於90、91年間，非因個人原因，均為上訴人資金需求，多次代理上訴人向上訴人借款，總額為數百萬元以上，款項有些是付現金，有些是匯款等情，業據證人鐘柳芳於原審證述明確（原審卷第96頁），而證人鐘柳芳自77年至93年9月間擔任上訴人飯店之會計，對上訴人飯店之財務狀況自相當瞭解，其上揭證言，自屬可信。且被上訴人主張兩造消費借貸契約成立後，訴外人李孟芳曾就其中大部份金額開立支票11張及取款條3張及借據1紙，交付被上訴人作為借款憑據等情，有上訴人名義之二信支票11張及一銀取款憑條3張、借據各1紙可證（本院卷第28至32頁、第35頁），而上揭支票及取款憑條上之印章，均屬上訴人真正之印章，支票及取款條係屬真正，足認訴外人李孟芳係以代理上訴人之名義向被上訴人借款，且上訴人於訴外人李孟芳死亡後，尚書立代償承諾書予被上訴人收執，承諾願清償80萬元，有代償承諾書可證（本院卷第34頁），上訴人對於代償承諾書之真正，並不爭執，雖依該承諾書記載係訴外人李孟芳向被上訴人借款，惟上訴人既已為限定繼承，如非訴外人李孟芳代理上訴人向被上訴人借款，上訴人豈願清償該80萬元之債務。綜上，被上訴人主張訴外人李孟芳代理上訴人與被上訴人借款，兩造間消費借貸契約確屬存在等情，自屬可信。
8、上訴人抗辯：上揭支票之印章非上訴人蓋用，且上訴人於二信之支票存款帳戶開戶日期為91年5月27日，上揭支票部分發票日在支票存款帳戶開戶日之前，此部分之支票係屬偽造云云。按私文書經本人蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第
358條第1項定有明文。經查，倒填支票發票日以順應實際借款時間，並無礙票據行為之有效，上揭支票之上訴人印章為真正之事實，為上訴人所不爭執，且訴外人李孟芳有權代理上訴人簽發支票，已如前述，而上訴人就上揭支票係偽造等情，並未舉證證明，上訴人之抗辯，自無可取。
（二）依上訴人92年5月24日之承諾書，被上訴人是否同意嗣上訴人經濟穩定後再清償80萬元之借款?
1、上訴人抗辯：依上開承諾書，被上訴人同意嗣上訴人經濟狀況穩定後再行清償上揭借款中之80萬元云云，被上訴人則抗辯：被上訴人並未同意延後清償等語。
2、經查，上訴人於92年5月24日書立之代償承諾書，其內容記載：「本人母親李孟芳茲向甲○○（被上訴人）借款50萬及30萬元共兩筆，由於本人母親已於91年10月20日過世....。
本人（上訴人）願意對此二筆債務負責，本人必當在本人經濟狀況允許時，優先償還此二筆債務本金，償還日期與方式當在事業穩定後，與陳女（被上訴人）商議」，而該代償承諾書僅上訴人一人簽名，僅代表上訴人個人之意思，被上訴人並未表明同意展期清償，而簽章附於其上，自未能依該承諾書，認定被上訴人同意嗣上訴人經濟穩定後再予清償借款，上訴人所辯，無法採信。
（三）按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項，或該事項不甚延滯訴訟者，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，或依其他情形顯失公平者等情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第267條第1項定有明文。該條文依同法第46
3條之規定，於二審程序亦有準用。本件被上訴人於93年
9月21日起訴，迄94年7月5日本院準備程序終結止，上訴人均未聲明傳訊證人 陳佳秀 到庭，嗣於本院準備程序終結後言詞辯論期日始為此項聲明，有本院言詞辯論筆錄及民事聲請調查及補充理由狀可稽（本院卷第84、87頁），經本院請上訴人釋明之前為何不聲請傳訊證人陳佳秀及欲證明何事?上訴人陳述:因須得證人 陳佳芬 同意作證，始延至此時提出，該證人可證明上訴人未向被上訴人借款云云（本院卷第83頁），則上訴人此項傳訊該證人之主張本即可於準備程序終結前提出，上訴人未適時提出，顯可歸責於上訴人，且若予調查，將延滯本件訴訟，該主張亦非屬法院應依職權調查之事項，本院不予調查並無顯失公平情事，依前開規定，上訴人此部分未於準備程序主張之事項，不得主張。
五、綜上所述，上訴人確有授權訴外人李孟芳向被上訴借款690萬元，被上訴人依據消費借貸法律關係，請求上訴人給付69
0萬元，為有理由。又本件消費借貸契約，並未定返還期限，依民法第478條之規定，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還，被上訴人於93年12月6日更正聲明狀始更正請求上訴人清償借款690萬元，該繕本於當日送達上訴人，有更正狀1份可稽（原審卷第67頁），則上訴人應自上揭繕本送達後一個月即94年1月6日後始負遲延返還責任。從而，被上訴人併請求借款690萬元之遲延利息，於本院減縮自
94年1月8日起按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由。原審就上揭應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月28日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官謝靜雯法官朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中華民國94年7月28日
書記官黃英彥附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。