臺灣臺中地方法院97年度簡上字第245號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年簡上字第245號民事判決

裁判日期：民國99年03月26日

裁判案由：返還圍牆等

臺灣臺中地方法院民事判決97年度簡上字第245號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 洪錫欽 律師
陳姿君 律師被上訴人丙○○上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國97年8月15日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭96年沙簡字第678號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（反訴部分）不利於上訴人部分暨該部分假執行之宣告及訴訟費用負擔均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴及上訴人變更之訴、追加之訴均駁回。
第一審（除本訴確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔，第一、二審反訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3、4款規定自明。上訴人於原審主張：坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號如附圖所示斜線部分土地上之圍牆為上訴人所有，被上訴人未經上訴人同意，無權占用該圍牆，並在該圍牆上開設三樘窗，作為被上訴人所有坐落同段907地號土地上南側未辦保存登記建物（門牌號碼為台中縣○○鎮○○路○號房屋）之外牆，故而訴請被上訴人應將依附於上訴人所有圍牆上之系爭房屋與上訴人之圍牆分離、將圍牆回復原狀返還上訴人，並給付上訴人起訴時回溯5年期間相當租金之不當得利。而原審判決認定如附圖所示斜線部分土地上之圍牆為被上訴人之父親所建，故而駁回上訴人回復原狀並返還圍牆之請求，就上訴人請求給付相當租金不當得利部分，則判決被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）800元及自民國（下同）96年6月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人敗訴部分，未據被上訴人上訴，業已確定），上訴人其餘金錢請求部分則併予駁回，有原審卷宗及所附判決書可稽。上訴人於第二審訴訟中，自認如附圖所示斜線部分土地上之圍牆為被上訴人所有，因而變更其聲明為請求被上訴人拆除如附圖所示斜線部分（面積
2.87平方公尺）土地上之圍牆、將土地返還上訴人，且除於原審請求之相當租金不當得利外，另追加請求被上訴人自96年6月16日起至返還土地之日止，按年給付上訴人411元。就上訴人將第一審回復原狀、返還圍牆之原請求，變更為請求被上訴人拆除圍牆、返還土地部分，係因情勢變更而以他項聲明代最初之聲明，就上訴人追加請求被上訴人給付自96年6月16日起相當租金不當得利部分，係屬擴張應受判決事項之聲明，均應予准許，合先敍明。
二、次按當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第255條第1項第4款固規定於訴訟無礙，不受同條第1項前段之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上第3746號、71年台上第4014號判例意旨參照）。上訴人於本院將其在第一審請求回復原狀、返還圍牆之聲明，因情勢變更而更改為請求拆除圍牆、返還土地之聲明，乃屬訴之變更，且其訴之變更應予准許，已如前述，則本院自僅應就上訴人於第二審變更後之新訴為裁判，併予敍明。
貳、兩造之聲明：
一、上訴人聲明：
甲、本訴部分：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號如原審
判決附圖一（即台中縣大甲地政事務所96年9月10日土地複丈成果圖）所示斜線部分（面積2.87平方公尺）土地上之圍牆拆除，將該土地返還上訴人。
㈢被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）150,505元，
及自民國（下同）91年6月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈣被上訴人應自96年6月16日起至返還原審判決附圖一所示斜線部分土地之日止，按年給付上訴人411元。
乙、反訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
二、被上訴人聲明：本訴及反訴均聲明：上訴駁回。
參、上訴人陳述要旨：
一、本訴部分：坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱923地號土地）為上訴人所有，被上訴人則為相鄰同段907地號土地（下稱907地號土地）之所有人，被上訴人在907地號土地南側有未辦保存登記房屋（門牌號碼為台中縣○○鎮○○路○號--下稱系爭房屋），系爭房屋之外牆（原為圍牆）無權占用上訴人所有923地號如附圖所示斜線部分土地（面積：2.87平方公尺），侵害上訴人之所有權，爰依民法第767條規定，訴請判決如本訴上訴聲明第二項所示。又因被上訴人無權占用上訴人之土地，被上訴人因而受有相當租金之不當得利，並致上訴人受有損害，被上訴人應依不當得利之法律關係，給付上訴人起訴時回溯5年期間相當租金之不當得利共151,305元，原審判決僅判命被上訴人給付800元及法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之請求（被上訴人敗訴部分，未經被上訴人上訴，業經確定），爰上訴請求判決如本訴上訴聲明第三項所示，並追加請求被上訴人自96年6月16日起至返還如附圖所示斜線部分土地之日止，按年給付上訴人411元（即如本訴上訴聲明第四項所示）。
二、反訴部分：兩造分別所有之907地號、923地號土地係屬85年地籍圖重測之地籍誤謬區，其於重測前之誤謬嚴重，已非測量機關依據舊地籍圖套繪可以得到正確測量結果，故而才有實施地籍重測之必要，經重測後，豈能因內政部國土測繪中心（下稱國測繪中心）以重測前地籍圖套匯之鑑定結果，認定上訴人於重測前有占用被上訴人907地號土地25.44平方公尺？又兩造及系爭907地號、923地號土地及相鄰地號共26筆土地因屬地籍誤謬區，經台中縣政府於92年11月20日調處，並經雙方當事人達成協議後，由台中縣政府補辦重測公告確定，並完成重測土地標示變更登記，界址已無爭議，被上訴人指上訴人自61年至94年侵占其土地，顯屬子虛烏有。況被上訴人既主張如附圖所示斜線部分土地上之圍牆係被上訴人之父所建，並為原審判決所認定，則於被上訴人之父砌築圍牆時，就其土地之範圍已自行設定，則縱於重測前被上訴人有少使用土地面積25.44平方公尺之情事，亦係被上訴人畫地自限之結果，非因上訴人無權占有所致，不能因被上訴人自行砌築圍牆，使其部分土地位於圍牆之外，即謂鄰地所以人無權占有該被上訴人拋棄占有之土地。
肆、被上訴人陳述要旨：
一、本訴部分：被上訴人之父於61年間向財政部國有財產局（下稱國有財產局）購買重測前台中縣○○鎮○○段頂山腳小段8-24、8-26、9-5地號土地（重測後合併為907地號土地）時，即知所購買之土地有遭上訴人占用（占用至923地號土地上房屋屋角）之情事，被上訴人之父基於敦親睦鄰，雖知土地有遭占用之情事，並未立即請求返還土地，致被上訴人之土地遭上訴人之房屋占用25.44平方公尺長達33年之久。系爭土地重測時，兩造於92年11月20日台中縣政府調處時，達成不拆屋為前提、依現況為界之協議，重測後，被上訴人之圍牆（即房屋之外牆）為何沒有劃在被上訴人之907地號土地內，是地政機關測量的問題，被上訴人並不清楚。又兩造因系爭土地依現況重測後，造成被上訴人之土地面積減少56.86平方公尺，而上訴人之土地面積則增加34.08平方公尺，兩造事後經本院以95年度中簡調字第41號調解成立，由上訴人甲○○給付被上訴人20萬元，作為被上訴人土地面積減少之補償，上訴人甲○○並已於95年3月23日給付完畢，兩造間就系爭土地界址之紛爭，於補償後已確定，若上訴人仍有爭執，被上訴人願返還20萬元，請上訴人歸還重測前占用之土地，或由被上訴人按和解之每平方公尺價額，向上訴人購買重測後占用之2.87平方公尺土地，而不拆屋或圍牆。
二、反訴部分：被上訴人所有重測前台中縣○○鎮○○段頂山腳小段8-24、8-26、9-5地號土地，自61年起至94年間止，遭上訴人無權占用達33年之久，已如前述，上訴人占用被上訴人土地之面積為25.44平方公尺，業經國測繪中心測量屬實，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人給付5年相當租金之不當得利139,920元。
伍、法院之判斷：
一、下列事實為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、地籍圖謄本、台中縣政府92年12月19日府地測字第0920341227號函附之台中縣政府不動產糾紛調處紀錄表（下稱調處紀錄表）、台中縣大甲地政事務所土地複丈成果圖、照片、調解書等附卷可稽，且經原審會同兩造勘驗測量，並經調閱本院95年度中簡調字第41號卷查核屬實，堪信為真正：㈠上訴人所有重測前坐落台中縣○○鎮○○段頂山腳小段8
地號土地於94年7月5日因地籍圖重測而登記為台中縣○○鎮○○段○○○○號土地。
㈡被上訴人所有重測前坐落台中縣○○鎮○○段頂山腳小段
8-24、8-26、9-5地號土地於94年7月5日因地籍圖重測而登記為台中縣○○鎮○○段○○○○號土地。
㈢兩造所有前開土地為相鄰土地，於86年間台中縣政府辦理
地籍圖重測時，因土地所有人指界不一致，嗣於於92年11月20日兩造經台中縣政府不動產糾紛調處委員會調處協議成立。
㈣被上訴人所有、坐落907地號土地上之系爭房屋外牆（原
為圍牆，為被上訴人所有），於地籍圖重測後占用上訴人所有923地號如附圖所示斜線部分土地（面積2.87平方公尺）。
㈤兩造因系爭土地重測問題，於本院95年度中簡調字第41號
調解成立，調解內容為上訴人甲○○願於95年3月27日前給付被上訴人20萬元，上開金額並經上訴人甲○○給付完畢。
二、本訴部分：上訴人主張被上訴人所有之圍牆（即現系爭房屋之外牆）占用上訴人所有923地號土地如附圖所示斜線部分土地，乃為無權占有，被上訴人並因而受有相當租金之不當得利等語，為被上訴人所否認，並抗辯重測前事實上係上訴人占用被上訴人之土地，被上訴人並未占用上訴人之土地，且兩造於92年11月20日地籍圖重測調處時，已達成不拆屋、依現況為界之協議，重測後，被上訴人之圍牆為何沒有劃在被上訴人之907地號土地內，是地政機關測量的問題，被上訴人並非無權占有等語。是兩造本訴部分爭執之焦點，乃為㈠被上訴人所有系爭房屋外牆占用上訴人所有923地號土地如附圖所示斜線部分是否無權占有？㈡被上訴人是否因占用上訴人所有923地號如附圖所示斜線部分土地而受有相當租金之不當得利？經查：
㈠上訴人所有重測○○○鎮○○段頂山腳小段8地號土地、
被上訴人所有重測○○○鎮○○段頂山腳小段8-24、8-26、9-5地號土地、及上開土地周遭土地，前於86年間辦理地籍圖重測，因土地所有人指界不一致，兩造經台中縣政府不動產糾紛調處委員會於92年11月20日調處協議成立，為兩造所不爭執，已如前述，依卷附調處紀錄表所載，兩造調處協議之結果為依該調處紀錄表之附件略圖所示，而依該略圖所示，兩造乃係協議上訴人所有923地號土地內含圍牆，而以圍牆之外緣作為923地號土地與907地號土地之界址。又被上訴人抗辯兩造於92年11月20日調處時達成兩造土地以圍牆為界之協議，係以不拆屋為前提，依現況為界，除為上訴人不爭執外，並為上訴人甲○○與證人陳源分別於本院94年度沙簡字第217號請求履行和解契約事件審理中所自認、結證甚明（見該卷第90頁、第153頁），兩造既已協議維持現況以為指界，上訴人顯已同意被上訴人之圍牆占用923地號土地無疑。上訴人於調處時既已同意被上訴人之圍牆占有使用其所有923地號土地，則被上訴人系爭房屋之外牆（即原圍牆）占用上訴人923地號土地如附圖斜線部分，自有正當權源，從而，上訴人依無權占有之法律關係，訴請被上訴人拆除圍牆、返還土地，即無理由，不應准許。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。依上開規定，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件。被上訴人所有系爭房屋之外牆占用上訴人所有923地號如附圖所示斜線部分土地，係經上訴人同意，乃屬有正當權源，已如前述，則被上訴人因占用上訴人所有923地號如附圖所示斜線部分土地固受有利益，惟其所受利益乃係基於上訴人之同意而來，並非無法律上原因而受利益，從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當租金之不當得利，於法即屬無據，不應准許。上訴意旨指摘原審判決駁回上訴人請求被上訴人給付相當租金之不當得利150,505元部分為不當（原審判命被上訴人給付800元及該部分法定遲延利息部分，未經被上訴人上訴，業經確定），請求廢棄改判，並追加請求被上訴人自96年6月16日起至返還土地之日止，按年給付411元相當租金之不當得利，均無理由，應予駁回。
三、反訴部分：被上訴人反訴主張上訴人於兩造所有907地號、923地號土地重測確定前無權占有被上訴人之土地25.44平方公尺等語，上訴人則否認於重測前有占有被上訴人土地之事實，並抗辯兩造分別所有之907地號、923地號土地係屬85年地籍圖重測之地籍誤謬區，無從依舊地籍圖套繪得到正確測量結果，自不得以以重測前地籍圖套匯之鑑定結果，為認定上訴人於重測前有無權佔用被上訴人土地之依據等語。
經查：
㈠按已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺
變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量。土地法第46條之1定有明文。而依土地法第46條之1至第46條之3執行要點第1點關於重測區範圍勘選之規定，實施地籍重測應勘選地籍圖破損、誤謬嚴重地區或即將快速發展之地區為之。經查，上訴人所有重測前坐落台中縣○○鎮○○段頂山腳小段8地號土地、被上訴人所有重測前同段8-24、8-2
6、9-5地號土地及相鄰地號土地，係屬85年地籍圖重測之地籍誤謬區，有內政部國土測繪中心97年6月20日測籍字第0970006351號函暨鑑定書附於原審卷可按（見原審卷第2宗），可知上開土地係因重測前地籍圖有誤謬嚴重之情事存在，故而方進行地籍圖重測，上開土地重測前之地籍圖既有明顯不正確之情事存在，自不得單憑依重測前地籍圖測量之結果，作為認定土地界址、面積之唯一依據。被上訴人反訴主張上訴人於重測確定前有占用其土地，無非以上訴人占用其土地25.44平方公尺，業經國測繪中心測量屬實為其論據。然查，國測繪中心受原審法院囑託進行測量之依據僅為系爭土地重測前之舊地籍圖，並未參照其他證據或事項進行測量，國測繪中心該項測量之依據既僅為誤謬嚴重之舊地籍圖，其測量之結果是否正確，已有待商榷。況查，上開土地實施地籍圖重測時，經依土地法第46條之2通知兩造到場指界，因兩造到場指界不一致而發生界址爭議，故而台中縣政府不動產糾紛調處委員會方依土地法第59條第2項規定進行調處，亦有調處紀錄表在卷可考，兩造於重測時既到場指界不一致，而滋生界址爭議，足見兩造所有上開土地原即有界址不明之情事，尤不得僅以重測前之舊地籍圖，做為認定界址、進而認定上訴人於重測前有占用被上訴人土地之唯一證據甚明。
㈡被上訴人雖另以兩造於本院95年度調字第41號調解成立，
由上訴人甲○○給付被上訴人20萬元，作為被上訴人重測後土地面積減少之補償，為上訴人於重測前有占用被上訴人土地之佐證。惟查，被上訴人於土地重測後，雖有土地面積減少之情事，然於重測後與被上訴人所有907地號土地相鄰土地面積增加者，非僅上訴人所有之土地而已，訴外人 潭潤生 、 梁春梅 等人之土地面積亦有增加，為被上訴人所不爭執，並經調閱本院94年度沙簡字第217號卷查核屬實，則被上訴人所有土地於重測後造成面積減少之原因為何、是否確係因遭上訴人占用所致，即非無疑，況土地界址之確定，本即不得以土地面積為唯一依據，重測前後土地面積互有增、減之情形，原因或可能係原地籍圖誤差、計算錯誤、測量技術精密度不同....等不一而足，非僅限於遭鄰地占用一端，而兩造單純係因土地重測，造成重測後面積發生增、減之情事，故而進行調解，並非因土地遭占用或界址糾紛進行調解，業經調閱本院95年度調字第41號卷查核無誤，則兩造因土地重測後，發生土地面積增、減而成立互為補償之調解，乃當事人間為避免糾紛所為之讓步，基於私法自治原則，固屬有效，究尚不足以之逕予推論上訴人於重測前有占用被上訴人土地之情事。
㈢基上所述，被上訴人就其主張上訴人於地籍圖重測前，有
無權占用其土地25.44平方公尺之事實，既未能舉證以實其說，被上訴人僅以其所有土地於重測後面積減少，而上訴人所有土地於重測後面積則增加，即謂上訴人有無權占用被上訴人土地，洵難信為真正，則被上訴人反訴請求上訴人給付重測確定前5年相當租金之不當得利，於法即屬無據，不應准許。原判決依不當得利之法律關係，判命上訴人給付被上訴人相當租金之不當得利9,523元並就該部分依職權所為假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第1、2項所示。
陸、結論：本件本訴部分之上訴及變更之訴、追加之訴均為無理由，反訴部分之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年3月26日
民事第四庭審判長法官王銘
法官吳美蒼法官呂麗玉上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年3月26日
書記官