裁判字號：最高法院95年台上字第2858號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二八五八號
上訴人福建高等法院金門分院檢察署檢察官被告甲○○
38號壬○○
號共同選任辯護人 丁志達 律師被告乙○○
號丙○○
莊77上列一人選任辯護人 黃怡騰 律師被告丁○○
14號選任辯護人 杜英達 律師被告戊○○
村84選任辯護人丁志達律師
陳錫川 律師被告己○○
巷2號選任辯護人 王東山 律師被告庚○○
277辛○○
70巷共同選任辯護人 吳展旭 律師
羅詩蘋 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十四年一月六日第二審判決（九十一年度上重訴字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年度偵字第二四九號、第二八五號、第四０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○部分均撤銷，發回福建高等法院金門分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○）部分：
原判決撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○（下稱甲○○等八人）部分科刑之判決，改判均諭知甲○○等八人無罪；固非無見。
惟查：一、原判決於理由欄貳、五㈠④說明「冰心酒」研發計劃第二階段「除濁與澄清生產技術流程之設計」所設置之小型模擬機組運作試驗，係由戊○○負責進行測試，另經原審至金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）金寧廠勘驗，並現場操作第二階段小型模擬機組運作情形，五十八度高梁酒加水實驗，會有混濁現象，再添加吸附劑經機器運轉，在酒液冷却槽底部出現白色沈澱物等情，有勘驗筆錄及現場照片五張，另參酌台灣菸酒股份有限公司酒研究所函及證人即該研究所技士 歐陽港生 之證述，及發表於大陸地區釀酒科技雜誌一九九六年第五期及一九九七年第一期有關「低度曲酒儲存過程中質量變化之研究」，因認戊○○「低酒精度高梁酒之開發工作報告」中關於「冰心酒」酸化現象之記載，並非無據等語（原判決正本第三十七頁至第三十八頁）。然依卷內資料，證人即金酒公司評酒委員 蔡明順 、 翁國華 於法務部調查局福建調查處（下稱福建調查處）詢問時均證稱：「沒聽說酒類酸化會影響管路之情形」等語（九十年度偵字第二四九號卷㈡第一七九頁、第二○○頁）；證人即受金酒公司委託研發「冰心酒」之台灣大學教授 謝兆樞 證稱：「沒有人向我提及前述狀況（指冰心酒會略帶苦味及可發生酸化變味之情形）」、「第二階段模擬量產機組試驗僅作出冰心二號酒，並非戊○○所稱這三種，且並無人提及如戊○○所言酒糟及管路變酸變臭需要ＣＩＰ清洗之情形」等語；另證人即原參與「冰心酒」研發之盧玉美供稱：「冰心酒並無酸化現象」等語（八十九年度他字第四三號卷㈡第三六頁、第三九頁）。另福建調查處取得謝兆樞提供扣案之「冰心酒」樣品一瓶，經觀察結果，迄今並無所謂混濁等品質不穩之情形，有該冰心酒一瓶扣案及第一審勘驗筆錄在卷（第一審卷㈡第一六五頁）；上開證據資料何以不足採納，原判決未說明其理由，自有理由不備之違誤。二、原判決於理由欄貳、五㈣③④說明液態食品急凍熟陳裝置，並非係「一部液態食品急凍熟陳機」之機器，固不具降度除濁功能，但亞洲酒品股份有限公司（下稱亞洲公司）輔以前置及後置設備，乃製酒技術之重大突破，不能僅以其不具降度除濁功能，即認金酒公司與亞洲公司之合作不合政府採購法或「金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理暨經銷管理要點」第七條之規定（原判決第四十四頁至第四十六頁）。但依卷內資料，乙○○於偵查中供稱：「當時金酒公司僅針對『三十八度特級高梁酒』成品與『冰心酒』做評估比較，並未針對『液態食品急凍熟陳裝置』之專利技術、製酒過程是否確實經過前述裝置作實質上審查，因為當時金酒公司亦研發低濃度的高梁酒，但品質不佳，所以當時亞洲公司提出『三十八度特級高梁酒』成品及製作專利後，因為品質較金酒公司研發的『冰心酒』為佳，金酒公司即認為製作『三十八度特級高梁酒』須經過『液態食品急凍熟陳裝置』，而未對亞洲公司製作『三十八度特級高梁酒』技術作專利審查」等語；戊○○亦供稱：「李副總（指乙○○）又要求我要儘速辦理，以提報最近一次董事會通過，老實說，這份研究評估報告寫得很辛苦，我大部分是請示乙○○副總才完稿；亞洲公司函請與金酒公司合作產銷之企劃書中，並未附『液態食品急凍熟陳裝置』之專利報告，我也沒有看過該專利報告，我只知道這專利技術是亞洲公司所有」等語（九十年度偵字第四○四號卷第一五一頁至第一五二頁、第一八六頁至第一八七頁），且亞洲公司函請與金酒公司合作產銷之企劃書中，並未附「液態食品急凍熟陳裝置」之專利報告，有金酒公司與亞洲公司合作開發低酒精度高梁酒企劃案在卷，而戊○○所撰之「三十八度特級高梁酒」上市企劃案中之「研究評估報告」似未就該「液態食品急凍熟陳裝置」是否對金酒公司合作生產之三十八度特級高梁酒有重大效益之新技術確實做相關之研究；則當時金酒公司究如何認定亞洲公司符合上開管理要點之規定？原判決未予究明，自有可議。三、原判決於理由欄貳、五㈣⑥說明依原審至現場勘驗生產「三十八度特級高梁酒」之生產流程，因認證人 楊永恆 、 蔡忠保 、 黃志貴 、 黃尚白 、 黃志華 、 陳允輝 等人供稱未使用「液態食品急凍熟陳裝置」等語，係指「超音波振盪裝置」，辛○○所辯楊永恆等人所供係因不知「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」併聯使用等情，堪以採信（原判決正本第四十七頁至第四十八頁）。但依卷內資料，辛○○於福建調查處供稱：「黃尚白等六人係亞洲公司製造三十八度特級高梁酒現場操作人員，八十九年底，我發現三十八度特級高梁酒未經過『液態食品急凍熟陳裝置』處理，與經過『液態食品急凍熟陳裝置』處理後品質兩者差異甚微，所以我於九十年二月份即交代現場操作人員省略『液態食品急凍熟陳裝置』步驟，以提高產量」等語，且楊永恆、蔡忠保、黃志貴、黃尚白、黃志華、陳允輝等人均供證辛○○並未要其等使用「液態食品急凍熟陳裝置」等語（九十年度偵字第二四九號卷㈠第一七五頁、第一九一頁至二二六頁）。又福建調查處於民國九十年六月十二日前往製造「三十八度特級高梁酒」之金酒公司金寧廠，發現「液態食品急凍熟陳裝置」機器並未使用，且該機器之對外不鏽鋼管門閥始終處於關閉狀態，此有福建調查處會勘紀錄可按（同上卷第九九頁），另依「液態食品急凍熟陳裝置」之專利公報，其中「氧化裝置」部分，係載明「其係以一輸氣管及一排氣管和儲液槽結合，以供臭氧之注入及排出者」，「降溫裝置」部分，則記載「係具有壓縮機及冷凝管等元件，且以冷凝管結合於儲液槽外部之適當處者」（同上卷第三二四頁），即依甲○○等八人所提出之「亞洲公司與金門酒廠合作生產三十八度特級高梁酒之生產設備、設備功能及生產流程說明」，亦不否認需要上開二種裝置，其中關於氧化裝置部分，並說明需要臭氧機外加氧氣桶（同上卷㈢第一八一頁至一八七頁）；倘屬非虛，「液態食品急凍熟陳裝置」似需有臭氧機之設備，而金酒公司金寧廠究竟有無此項設備？若無此項設備能否使用「液態食品急凍熟陳裝置」？原判決俱未究明，且對上開不利於甲○○等八人之證據資料未予審酌，亦未再傳訊楊永恆等六人查明是否有「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」併聯使用之情形，遽行判決，自屬違誤。四、檢察官或法院依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式即「經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力」、「測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗」、「測謊儀器品質良好且運作正常」、「受測人身心及意識狀態正常」、「測謊環境良好，無不當之外力干擾」等要件，即賦予證據能力。又刑事訴訟法第二百零六條第一項規定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，依同法第二百零八條之規定，於法院或檢察官囑託相當之機關鑑定時，準用之。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。原判決於理由欄
貳、五㈨以法務部調查局之測謊鑑定報告書內僅簡略記載鑑定結果而認該測謊鑑定報告無證據能力（原判決第六十一頁），然原審未命受囑託機關補正或通知實施鑑定之人報告、說明，遽認無證據能力，尚有可議。綜上，應認原判決關於甲○○等八人部分有撤銷發回之原因。另本件原審判決後依卷內檢察官送達證書之記載（原審卷第十四宗第一０二頁），檢察官係於九十四年一月二十日收受判決，但「送達人簽章」欄則空白，則原審判決正本由何人於何時送達檢察官不明，此與判斷檢察官係於何時收受判決正本及其提起第三審之上訴是否合法有關，發回後應查明，併予敘明。
二、上訴駁回（壬○○）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告壬○○被訴涉犯貪污治罪條例第十五條、洗錢防制法第九條罪嫌，原判決撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知壬○○無罪，檢察官不服原審判決，於九十四年一月二十七日提起第二審上訴，並未敘述理由，而其於同年二月二十五日提出之上訴理由書，係針對原判決關於甲○○等八人上訴部分敘述其上訴理由，就原判決關於諭知壬○○無罪部分，則無隻字片語指及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十五年五月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三十日
Ｖ