裁判字號：最高法院95年台上字第2854號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二八五四號
上訴人甲○○選任辯護人 王家鈺 律師上訴人乙○○
71弄丙○○
360上列一人選任辯護人 黃勇雄 律師上訴人丁○○上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月九日第二審判決（九十一年度上訴字第一二三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第五二五五號、九十年度偵字第六八一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○常業詐欺部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丙○○及丁○○常業詐欺）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○及丁○○常業詐欺部分之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論甲○○、乙○○、丙○○及丁○○共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪；甲○○、丙○○各處有期徒刑壹年捌月；乙○○累犯，處有期徒刑壹年捌月；丁○○處有期徒刑壹年壹月；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一；故法院就起訴之罪名，固應告知被告，就起訴效力所及之犯罪事實所涉罪名，亦應告知，使被告知所防禦，始能避免突襲性裁判，以維程序之公正，並保障被告之權益。本件檢察官就甲○○、乙○○、丙○○及丁○○共同以「假消費，真刷卡」方式貸借款項而收取重利部分，認觸犯刑法第三百四十五條常業重利罪嫌；但原判決認起訴效力所及之犯罪事實尚涉犯刑法第三百四十條常業詐欺及商業會計法第七十一條第一款明知不實事項填製會計憑證罪，乃原審就上開起訴效力所擴張之二罪名及犯罪事實，未於民國九十二年六月二十五日審判期日，對甲○○、乙○○、丙○○及丁○○踐行告知程序（見原審卷第三宗第一○七頁），遽論以該二罪名，依上揭說明，原判決該部分自屬違背法令。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令；而原判決附表
壹、貳為事實欄之一部分，自應前後一貫。原判決事實欄一認定：甲○○、乙○○、丙○○在台南市○○路五八之二號一樓合資經營「黑流館精品服飾店」（即森森企業社），由甲○○擔任商業負責人。三人明知「黑流館精品服飾店」為聯合信用卡處理中心之特約商店，依所簽訂特約商店約定書約定，僅可接受消費性簽帳融資墊款，竟自八十九年初起至同年三月底止，其三人與某不詳姓名成年人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用「黑流館精品服飾店」所申請之自動刷卡機或手動刷卡機，以「假消費，真刷卡」方式，先後於原判決附表壹所示時間，經營地下錢莊。又自八十九年三月起，僱請丁○○擔任該店店長，復與丁○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於原判決附表貳所示時間，在該店或其他約定地點，分別由需錢孔急之 姚文祥 等（如上開附表壹所示）及 吳東和 等（如上開附表貳所示），利用該店自動刷卡機或手動刷卡機，行「假消費，真刷卡」，乙○○、丁○○則填製不實消費簽帳單供姚文祥、吳東和等簽認後，貸放如上開附表壹、貳所示款項，取得月息百分之十九至百分之六十四等與原本顯不相當之重利，並以之為常業。甲○○等再按期彙整消費簽帳單做為會計憑證，並製作不實請款單，連續向財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡處理中心）及各發卡銀行請領刷卡金額，致各發卡銀行陷於錯誤，誤認係消費性融資，依約撥款等情。其認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○利用「黑流館精品服飾店」之自動刷卡機或手動刷卡機，以「假消費，真刷卡」方式貸款而收取重利之時間為八十九年初起至同年三月底（見原判決正本第三至第四頁）；原判決理由一、㈡亦說明甲○○、乙○○、丙○○、丁○○利用「黑流館精品服飾店」之自動刷卡機或手動刷卡機，以「假消費，真刷卡」方式貸款而收取重利之時間，為八十九年初起至同年三月底（見原判決正本第八頁第七行）；但依原判決附表壹、貳所載：甲○○、乙○○、丙○○、丁○○以「假消費，真刷卡」方式貸款之時間，最早為八十九年一月十四日，最遲為八十九年三月二十日（見原判決正本第三一至第三五頁），是原判決關於此部分犯罪時間之認定，前後顯相齟齬，洵有事實與理由矛盾之違法。又原判決附表一編號五所載犯罪時間為八十九年一月十四日，然依聯合信用卡處理中心九十一年十二月二十三日（91）聯卡商管字第二七三號簡便行文表，所附特店刷卡請款明細表所載「森森企業社」與該中心簽約取得刷卡機之日期，為八十九年一月十八日（見原審卷第一宗第一七三、一七四頁）；則「黑流館精品服飾店」（即森森企業社）既在八十九年一月十八日，始與聯合信用卡處理中心簽約，設立自動刷卡機或手動刷卡機，顯不可能在八十九年一月十四日，即有原判決附表一編號五所示之「假消費，真刷卡」行為，原判決亦有證據上理由矛盾之違背法令。㈢、刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。其既遂未遂之區分標準，以他人已否為物之交付為定，有則既遂，反之未遂。又持信用卡交易，基本上於信用卡中心不依契約給付持卡人所消費之帳款予特約商店時，持卡人對於特約商店仍直接負有給付價金義務，從而持信用卡交易與通常之買賣，並無差異，僅在價金給付方式，係由發卡銀行經由信用卡中心代為付帳，而發卡銀行經由信用卡中心給付特約商店價金時，事後之權利關係即發生變動，亦即由持卡人對於發卡銀行負擔給付價金債務而已，是持卡人與特約商店間之交易，乃係以信任關係為基礎的繼續的信用販賣契約，倘持卡人並無支付價金之意思與能力，向特約商店提示信用卡消費，係屬對特約商店施行詐欺。原判決事實欄二認定：丁○○明知綽號「西瓜」、「小寶」等姓名年籍不詳之成年男子所持「 林志倫 」、「 葉祈良 」名義之中國信託商業銀行、富邦商業銀行、慶豐銀行、華信銀行等信用卡係偽造（依前開信用卡磁條紀錄內容，該等信用卡為 張玉青 、 林志宏 、 陳俊明 、 陳守耀 、 黃俊琳 、 許明政 、 李英昇 等人所有），竟仍與「西瓜」、「小寶」共同基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於八十九年三月二十一日、二十二日及二十四日，連續以原判決附表叁所示之偽造信用卡刷卡借款，取得如該附表叁所示之金額，並由「西瓜」、「小寶」偽簽「葉祈良」、「林志倫」之署押於簽帳單後交與丁○○行使，「西瓜」、「小寶」每刷卡借款一萬元，丁○○從中獲取一千二百元之利益，足生損害於真正持卡人張玉青等人及「葉祈良」、「林志倫」與聯合信用卡處理中心；嗣聯合信用卡處理中心於八十九年三月二十四日，發現「黑流館精品服飾店」於八十九年三月間收受過多偽卡，乃於當日緊急止付該店八萬二千五百元及二十一萬八千五百元二筆請款，始未得手。其理由二、㈡則說明：丁○○係藉受僱甲○○經營地下錢莊之機會，與「西瓜」、「小寶」共同謀議，由「西瓜」、「小寶」持偽卡刷卡借款，詐得款項後，再與丁○○朋分贓款云云，顯認丁○○與「西瓜」、「小寶」已詐得款項而為既遂；然原判決理由四復另說明：丁○○與「西瓜」、「小寶」共同持偽卡刷卡借款，嗣經聯合信用卡處理中心查覺，乃緊急止付該店八萬二千五百元及二十一萬八千五百元二筆請款而未遂，核丁○○此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條行使偽造準私文書罪及同法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪；但依上所述，丁○○與「西瓜」、「小寶」既已自「黑流館精品服飾店」詐得款項，原判決就此部分，仍論以詐欺取財未遂，依上說明，其法則之適用非無違誤。㈣、詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，已如上述，原判決事實欄一認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○以「假消費，真刷卡」方式貸款予上開附表壹、貳所示之人，取得月息百分之十九至百分之六十四等與原本顯不相當之重利，並以之為常業，再按期彙整消費簽帳單做為會計憑證，並製作不實請款單，連續向聯合信用卡處理中心及各發卡銀行請領刷卡金額，致各發卡銀行陷於錯誤，誤認係消費性融資，依約撥款等情；乃認聯合信用卡處理中心及各發卡銀行均為此部分詐欺取財罪之被害人。但該附表
壹、貳所示之人，持卡以「假消費，真刷卡」方式，向上訴人等借得款項，其等於借款後有無按期向發卡銀行繳交款項，能否影響聯合信用卡處理中心及各發卡銀行是否受害之認定？原審就上開附表壹、貳所示之人有無繳交款項一節，並未調查審認，致事實有欠明確，本院自無從為適用法律當否之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即甲○○、乙○○、丙○○恐嚇取財）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人甲○○、乙○○、丙○○另被訴牽連犯恐嚇取財、強制罪部分，原判決係依刑法第三百四十六條第一項、第三百零四條第一項（依牽連犯關係，從一重之前罪處斷；乙○○為累犯）論處罪刑，經核上開二罪名分別屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款、第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○、丙○○復就此等部分提起上訴，顯為法所不許，其等此部分之上訴為不合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五前段，判決如主文。
中華民國九十五年五月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三十日
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