裁判字號：最高法院95年台上字第2916號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二九一六號
上訴人甲○○
號在乙○○
在押上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第八七三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決附表<下稱附表>一記載民國九十四年四月十四日販入第三級毒品愷他命十七公克，金額卻記載新台幣（下同）一萬八千元，換算每公克為一千零五十八點八元，與事實及理由欄所認定販入價額一公克一千元不符，有理由矛盾之違法。（二）原判決既認定上訴人於販入愷他命後摻入杏仁粉及普拿疼等粉末，再加以分裝成每包一公克而販賣，則販入之包數應較賣出之包數為少。然附表一所載販入包數經統計為一百二十二包，而賣出包數為一百十一包（九十四年四月十四日販售「大明」二十公克以二十包計），有認定事實前後矛盾之違誤。（三）原判決認定上訴人係以販入愷他命摻入杏仁粉及普拿疼等粉末，予以分裝成每包一公克，每包八百元至一千元價格賣出，並據此認定上訴人販賣毒品所得為十一萬零七百元（按其中與乙○○共同販賣毒品所得為九萬二千七百元），予以宣告沒收，併諭知如不能沒收時以財產抵償之。然此販賣所得金額有屬於杏仁粉及普拿疼，非屬販賣愷他命部分，該杏仁粉及普拿疼既非違禁物，原判決一併認係販賣愷他命所得，依毒品危害防制條例第十九條第一項為沒收之諭知，即有違誤。乙○○上訴意旨略以：（一）未參與犯罪行為，但事後得到分紅者，並非不可能。依扣案之帳冊縱可推知有分紅之情形，但此帳冊係甲○○販賣毒品後所記載之行為情節，仍不能由「事後分紅」即可推測上訴人「事前有共同投資」；況甲○○所從事之販入、分裝並出售毒品之行為，遠較上訴人僅記載帳冊之行為來得多樣吃重且風險較高，何以兩人係均分所得？原判決此部分認定，違背經驗法則。（二）販賣所得係指賣出金額扣除販入成本之差額（即利潤），始符一般買賣之經驗法則，原判決未扣除成本即認定上訴人等共同販賣毒品所得為九萬二千七百元，顯有違經驗法則。況上訴人等均抗辯未收、欠帳之金額大於收入之金額，與帳冊中多有「未收」「欠帳」之記載相符，可見甲○○販賣毒品尚未獲有利益，更遑論上訴人有因記載帳冊而分得利益。原判決對此有利上訴人之證據不予採納，亦未說明不採納之理由，有判決不備理由之違背法令。（三）原判決謂「本錢支出1000（倫）」、「本錢支出500（修）」之意，並非出資，係以本錢支出購買愷他命所需物品（例如販賣愷他命所需添加之杏仁粉、普拿疼等或其他物品），並未說明其依據及理由，亦有判決不備理由之違法；又原判決事實係認定販入愷他命、摻入杏仁粉及普拿疼後再賣出者為甲○○，理由卻又以上開「本錢支出1000（倫）」、「本錢支出
500（修）」之記載而謂上訴人亦曾出資購買杏仁粉及普拿疼等物品來摻混，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等以共同連續販賣第三級毒品罪刑，係以甲○○對於原判決事實欄所載營利販賣愷他命之事實，已供認不諱；乙○○亦坦承販賣愷他命之帳冊，係其自九十四年四月六日開始記載無訛；及依憑證人 許麗慧 之證述，卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十四年七月五日檢驗報告三件（附表二編號1、2所示之物，經鑑驗均含有第三級毒品愷他命），扣案如附表二所示之愷他命八包（編號1）、摻有愷他命之杏仁粉一包（編號2）、普拿疼粉末一包、夾鏈帶一百七十八個、電子磅秤一台及販賣愷他命之帳冊一本等證據資料，為論罪依據。並敘明（一）扣案之帳冊係由乙○○所記載，帳冊內所載「修」是指乙○○，「褲子」是指愷他命（Ｋ他命），已據證人甲○○證述甚詳，且為乙○○所是認。依帳冊所載內容，係逐日詳實記錄販入、賣出愷他命數量、金額、對象、收支、欠款及分紅等事項，應無故為虛偽不實記載之必要，所載內容自具憑信性。堪認甲○○自九十四年四月六日起至同年月十四日止共向「 阿呆 」販入十次愷他命，再摻入普拿疼及杏仁粉等分裝後售與如附表一所載之「 小嵐 」、「大明」、「勇」等人，該期間販賣毒品愷他命所得共計九萬二千七百元。（二）帳冊既係乙○○親筆所記，則其對帳冊記載內容之意，自知之甚稔，難認有何不解其意而胡亂記載之可能。依帳冊所載，上訴人等分紅金額相同，其上所載「需賺金額」均等於上訴人等各自分紅合計之總額，足認乙○○除負責記載販賣毒品之帳冊外，尚與甲○○平分販賣毒品所得利益。乙○○所辯其記載分紅係甲○○之意，但甲○○實未分紅云云，自難以採信。（三）依帳冊記載之內容，如四月六日部分：「4/6本錢20000元、支出5000、純5克、褲洗10包」，係指本錢資金二萬元，支付五千元販入愷他命五公克，加杏仁粉等分裝成十包；「本錢支出500（倫）、本錢支出5000（倫）」，係指本錢二萬元，支付五百元購買販賣愷他命所須物品及支出本錢五千元購買愷他命之意；「出勇欠2（1600）、瘋欠2（2000）、勇欠2（1600）」，係指出售愷他命給綽號「勇」之人二次各二包，每包八百元，共四包，合計三千二百元欠款未收；販賣愷他命與「瘋」之人二包，每包一千元，共二千元欠款未收之意；「收大明1000」指收到「大明」欠款一千元之意；「4/6總結本錢15500」，係原本錢二萬元支付購買所需物品五百元、支付購買愷他命五千元，收入「大明」一千元，結餘一萬五千五百元之意。四月七日總結本錢一萬三千元，恰等於「4月6日所餘本錢15,500（元）」加上「今日已收4,000（元）」減去「4月7日本錢共支出6,500（元）」。另上開本錢共支出6,500元，恰等於「本錢支出5,000（元）買褲子」加「本錢支出500（修）」加「本錢支出1,000（倫）」，顯見上開「本錢支出5,000買褲子」之意，即係花五千元買愷他命，而「本錢支出1000（倫）」、「本錢支出500（修）」之意，並非出資，係以本錢支出購買愷他命所需物品（如販賣愷他命所需添加之杏仁粉、普拿疼等或其他物品）。另所載「褲子⑴」係表示四月六日開始記帳之日起第一次買入之愷他命，褲子⑵係表示開始記帳後第二次買入之愷他命，依此類推。至「褲子⑴需賺4000，本錢5000，褲子⑴分紅修2000、倫2000」，則係第一次所購入之愷他命分裝成十包後，共計售得九千元（前六包售得五千二百元，另四包售得三千八百元），而本錢支出五千元，淨賺四千元，由上訴人等就上開販賣愷他命淨賺金額四千元，各分得利益二千元之意；至販賣愷他命所得則於每日流水帳記載「4/6今日已收1000」、「4/7今日已收4000」（詳如附表一『當日收入金額』）。是帳冊上雖未明載上訴人等就本錢二萬元各出資多少，且乙○○否認出資及分得紅利，甲○○亦附和迴護乙○○之辯詞，致無法查知上訴人等各自之出資金額，然依渠等「均分」販賣所得，堪認上訴人等係互約出資，推由甲○○外出販入及賣出毒品，乙○○則負責於帳冊上記載販入及賣出毒品愷他命之支出、數量、所得款、已收款、未收款、交易對象等事項及其他相關事宜，彼此間自具有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。乙○○辯稱伊未共同出資，也無分紅，未與甲○○共同販賣愷他命云云，為事後卸責之詞，不足採信。（四）上訴人等於販入愷他命後再摻入杏仁粉及普拿疼粉末以增加重量，加以分裝出售，重量雖同為一公克，但其內所含愷他命量已減少、純度較低，從中賺取量差利益，顯有牟利意圖。上訴人等就附表一販入金額共六萬三千元，而賣出收入金額計九萬二千七百元，縱尚有未收、欠帳之金額，仍難謂無獲取利益，是甲○○辯稱：因大部分購買者都欠款，販賣未獲利云云，自無可取。所為論述與論理法則、經驗法則及證據法則皆無違背。查原判決論處上訴人等共同連續販賣第三級毒品罪刑，係綜合上開證據，本於推理作用，確認上訴人等係共同出資營利販入愷他命，所得利潤均分，由甲○○以附表一之金額販入愷他命十次後，再摻入其所購買杏仁粉及普拿疼等粉末，予以分裝再以每包八百元至一千元售賣與附表一所示之買受人（計四十人次），乙○○則負責將甲○○所販入賣出愷他命對象之支出、數量、所得、已收款、未收款以及利潤分配事項載入帳冊等分工方式，以遂行犯罪；並依帳冊記載之不同，憑以說明認定「本錢支出5,000買褲子」係支出本錢五千元購買愷他命，「本錢支出1000（倫）」、「本錢支出500（修）」係以上訴人等所出資之本錢，由甲○○支出購買販賣愷他命所需添加之杏仁粉、普拿疼等或其他物品之理由。均屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。附表一關於九十四年四月十四日以一萬八千元販入十七公克愷他命部分，與事實欄所載係以一公克一千元販入，固略有不符，但此與認定上訴人等營利販賣愷他命四十人次基本犯行之罪刑適用無關，於判決結果顯然不生影響，自非適法之第三審上訴理由。至販入之愷他命未必全數賣出，從而販入之包數與分裝後賣出之包數亦未必較少，原判決此部分認定並無齟齬矛盾之處。按毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。對於沒收犯罪所得應否扣除犯罪行為人實行犯罪時所支出之成本或其他費用，於證券交易法第一百七十一條第六項設有沒收規定，其立法理由五，謂「第二項所稱犯罪所得，……，例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌差異之幅度差額計算之」，固有採取應扣除犯罪行為人成本之見解者。然毒品危害防制條例第十九條第一項立法理由對此並未明示，已難比附援引，尤以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。原判決以上訴人等販賣毒品愷他命所得，其中甲○○自行販賣部分為一萬八千元，甲○○與乙○○共同販賣部分係九萬二千七百元，適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知上開犯罪所得沒收（甲○○十一萬零七百元、乙○○九萬二千七百元），如全部或一部不能沒收時，以上訴人等之財產抵償之（其中九萬二千七百元以甲○○與乙○○財產連帶抵償），並無不合。上訴意旨指上開販賣毒品犯罪所得之沒收，應扣除其販入毒品之成本，及購買用以摻雜毒品使用之杏仁粉及普拿疼所支出之費用云云，自無足取。至其他上訴意旨無非係對原審採證認事之職權行使，及原判決已調查明確並說明論駁之事項，徒憑己意重為事實上之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，均應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三十日
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