裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第501號刑事判決
裁判日期：民國99年06月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第501號上訴人即被告丁○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第154號，中華民國99年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第4420號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○前曾於民國90年間違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年、8月，並定執行刑有期徒刑1年7月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，再經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月確定。2案接續執行後，於民國93年8月10日假釋出監，94年2月14日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。丁○○前亦因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，於98年7月16日停止處分執行釋放出監。詎猶不知警惕，旋於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年9月底某日（即98年10月2日為警採尿送驗前回溯四日內之某日某時），在臺中縣○○鄉○○村○○街金川巷5號住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置在錫箔紙上，點燃燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年10月2日22時35分許，為警在臺中縣警察局東勢分局石岡分駐所採集其尿液並送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經臺中縣警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丁○○於本院審理時未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、原審審理時均坦承不諱，且被告於被查獲後受檢之尿液經送檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺中縣警察局東勢分局石岡分駐所受理嫌疑人尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第7、8頁），足徵被告之自白與事實相符，是被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應可認定；且被告供承其於98年7月16日戒治返家後，找工作到同年9月底，因找不到工作心情不好，才施用毒品，縱無法明確供述其施用該第二級毒品之確定時間，惟毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可間出之時間為安非他命一至四天、甲基安非他命一至五天等，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函再卷可按（見原審卷第10至11頁），從而認被告施用第二級毒品之時間係98年10月2日22時35分許，為警在臺中縣警察局東勢分局石岡分駐所採尿送驗前回溯四日內之某日某時施用，起訴書亦同此認定，併附敘明。而被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而裁定送強制戒治，於98年7月16日停止處分執行釋放，此亦有全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可認。本件被告於強制戒治執行完畢後，5年內再犯上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，自應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用第二級毒品甲基安非他命而非法持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年、8月，並定執行刑有期徒刑1年7月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，再經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月確定。2案接續執行後，於93年8月10日假釋出監，94年2月14日假釋期滿未經撤銷，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其未執行之刑以已執行論，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前已有多次施用毒品等犯罪之不良素行，而不思悔改，無法根絕毒品對自己的危害，素行著實非佳，及本次施用毒品的種類、時間、方法，暨犯罪後於審理中能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。
三、被告上訴意旨略以：被告於98年10月2日晚上9時於自宅經石岡分駐所警員未持合法之搜索票而私自逕行搜索，被告認其行為已有違背憲法之嫌與嚴重侵犯人權；又因被告犯後態度良好均配合法官之調查，判決10月之刑期實有過重云云，惟查本案查獲過程，業經證人即員警甲○○、丙○○於本院審理時到庭證稱：「（問：如何查獲？）證人甲○○：我們是一起巡邏，查獲情形請證人即副所長丙○○回答。證人丙○○：我是臺中縣警察局石岡分駐所副所長，98年10月2日下午接獲潘姓縣民指稱在東勢鎮大安溪旁有人毒品交易，因為他看不出英文字母，他提供的資料就是丁○○駕駛白色3935的自小貨車，在那邊交易毒品，我與甲○○警員著便衣準備到現場查緝，到現場之後先埋伏等那部車子，我們是在路口埋伏，大約六點多，那時已經天黑，那部車就從我們前面過去，我們發現就是這部車子，我們就上車一路尾隨，這當中後來跟丟，跟丟之後我們就四處搜尋，大約在晚上八點多時，發現這車子停○○○鄉○○村○○街金川巷5號前，該車主就是丁○○，然後就前往他家門口敲門，他的家是一個很簡陋的鐵皮屋，我們表明身分我們是派出所警員他說等一下，經過三到五分鐘後他才來開門，開門之後，我們說我們可以進去到房子裡面？當時他在吃晚餐，我依據警察職權行使法第六條第一項的規定，合法的懷疑他有交易毒品，我就問他是否叫做丁○○？這車子剛剛有無開到哪裡去？他說他叫做丁○○沒有錯，我問他這車子有無開到大安溪去交易毒品，他一開始說沒有到大安溪我講的那個地方，只有到東勢而已，後來經過一次、一次詢問後，他坦承有到那裡，但沒有交易毒品，我有問他，你沒有交易毒品的話，是否願意到石岡分駐所驗尿？他說願意，所以就跟我們一起回石岡分駐所採尿，當天我們沒有所謂搜索的問題，現場也沒有搜索，當時警員甲○○也在外面警戒，我進去房子，但是警員甲○○在外面警戒是可以看到屋內的狀況。」等語（見本院卷第32頁反面至第33頁），是本案員警並未進行搜索，被告復無正當理由不到庭，其上訴意旨謂員警未持搜索票逕行搜索云云，顯不足採。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。查原判決業已審酌被告屢有毒品前科，經觀察勒戒及強制戒治後再犯本案，無視毒品之危害及政府杜絕毒品之禁令，惟因施用毒品係屬自戕行為，與被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，且量刑亦未無逾越法定刑度，尚難認有何違法或不當，被告之上訴均非有理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月2日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳慈傳中華民國99年6月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。