裁判字號：最高法院105年台上字第440號刑事判決
裁判日期：民國105年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第四四○號上訴人 楊吉順 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十一月五日第二審判決（一０四年度上訴字第一０五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度偵字第二一四五、二一四六《原判決漏載》號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。
本件原判決維持第一審關於上訴人楊吉順部分，所為如下之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
原判決事實欄（下稱事實欄）一部分：
於變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪）後，論處上訴人共同犯販賣第二級毒品未遂，共二罪罪刑（各處有期徒刑一年十月，並分別為相關從刑之宣告）。
事實欄二部分：
依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪刑（係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪、第十三條第四項之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪；處有期徒刑八月，併科罰金新台幣《下同》二萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並為相關從刑之宣告）。
有期徒刑部分，應執行有期徒刑三年。
上訴人之上訴意旨略以：
事實欄一部分：
上訴人對於 林士浤 （另經第一審判處罪刑，未據提起第二審上訴而確定）如何與「 阿偉 」、「 小惠 」（均係成年人）通電話，完全不知情，且彼等根本未完成毒品交易；而「阿偉」與「小惠」又為男女朋友，則究係一次交易或二次交易，亦不無疑問。原判決對此有利上訴人之事證，漏未審酌，亦未依法調查，乃遽為不利上訴人之判決，顯有違背法令。
事實欄二部分：
上訴人年輕識淺，不懂法令又誤交損友，始誤觸刑章，為此深感後悔，並於偵查、審判中自白，供述全部槍枝零件、子彈之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，依法得減免其刑。原判決對此有利上訴人之事證，漏未審酌，且未載明不採之理由，認事用法均有違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人有①事實欄一所載：與林士浤共同基於營利之意圖，由林士浤於民國一０四年一月十三日下午一時十三分、一時十四分（原判決第一頁倒數第一列誤載為「一時一分」），先後與「阿偉」、「小惠」聯絡，向彼等兜售第二級毒品甲基安非他命未遂；②事實欄二所載：寄藏具殺傷力之土造金屬槍管一支、子彈十五顆等犯行之得心證理由。並敘明：①上訴人指：「阿偉」、「小惠」係男女朋友關係，林士浤打電話給彼二人之時間僅相差一分鐘，應係為促成一次交易，是事實欄一部分祇應論其一罪等語，如何認為不可採；以及②上訴人就事實欄二部分，如何合於槍砲條例第十八條第四項前段所定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」要件，應依該項規定減輕其刑等旨（見原判決第一四至一五、一０至一二頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再依卷內資料：上訴人於原審審判期日，對於原審審判長詢以
是否與林士浤先後向「阿偉」、「小惠」兜售甲基安非他命未遂乙情，已自承「是」（見原審卷第七二頁背面至第七三頁）；而林士浤於第一審亦陳稱：伊知道「阿偉」、「小惠」有施用甲基安非他命，才打電話給彼二人，伊要販賣之對象，就是彼二人等語（見第一審卷第九一頁背面至第九二頁）。原判決以上訴人先後二次兜售之對象，係持不同電話之「阿偉」、「小惠」，顯係基於各別犯意，應予分論併罰（見原判決第八頁），尚非無據。何況，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第七二頁背面）。原審認上訴人有事實欄一部分之犯行事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡之違誤可言。
㈣上訴意旨所指各節，無非執上訴人之個人主觀意見，就原審採
證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年二月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月二十五日
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