裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1053號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1053號上訴人即被告 楊吉順 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第198號中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第2145號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊吉順與 林士 浤（業經原審判處有期徒刑2年6月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，然於民國104年1月10日凌晨2時許，楊吉順為供己施用，而在桃園市○○區○○○道路橋下，向真實姓名、年籍均不詳綽號「光頭」之成年男子，以新臺幣（下同）16,000元之價格，販入1兩之第二級毒品甲基安非他命。嗣於104年1月13日前往 林士浤 位於 臺中市 ○區○○○路0段00巷00號住處，林士浤為能向楊吉順獲取免費之第二級毒品甲基安非他命施用，遂向楊吉順提議以每錢2500元之價格轉售甲基安非他命牟利，並願代為出面聯繫、交易事宜，楊吉順認有利可圖而應允後，2人即共同萌生販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，旋由林士浤先於同日下午1時13分，以其持用之門號0000-000000號行動電話，主動與持用門號0000-000000號行動電話之真實姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子聯絡，向其兜售第二級毒品甲基安非他命；另於同日下午1時1分許，於接獲持用門號0000-000000號行動電話之真實姓名、年籍不詳綽號「 小惠 」之成年女子來電時，亦向其進行兜售第二級毒品甲基安非他命。然因「阿偉」、「小惠」2人均未及回覆，楊吉順及林士浤即為警查獲而未及完成交易。
二、另楊吉順因與 王朝弘 （起訴書誤載為 李朝宏 ）存有債務糾紛，於103年12月間某日，楊吉順夥同友人 林士凱 及另名真實姓名、年籍不詳之成年友人，在臺中市豐原區某處覓得王朝弘後，發現王朝弘之手提包內藏放改造手槍1把（係仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，含彈匣1個及裝填具殺傷力之非制式子彈15顆，然無法鑑定該把改造手槍是否具殺傷力），楊吉順明知屬上開改造手槍主要組成零件之土造金屬槍管及裝填之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經許可，不得持有、寄藏，竟基於代王朝弘保管而寄藏該把改造手槍主要組成零件及子彈犯意，在王朝弘未反對之情況下，將上開改造手槍（含土造金屬槍管1枝及子彈15顆）取走，復將子彈由彈匣退出後，連同該把改造手槍（含土造金屬槍管1枝）藏放在其所使用之車牌號碼0000-00號自小貨車內，待王朝弘與其解決債務糾紛後再予返還。嗣因王朝弘遲未出面處理債務，楊吉順為免寄藏上開槍彈為警查獲，遂接受林士凱之建議將上開改造手槍交給林士凱之友人 邱意鳴 ，即於104年1月13日上午10時許，駕車搭載林士凱前往臺中市○○區○○路0段000巷000號邱意鳴住處外，將上開改造手槍（含土造金屬槍管1枝）交予林士凱，林士凱即獨自攜帶上開改造手槍（含土造金屬槍管1枝）進入邱意鳴上址住處內，將上開改造手槍（含土造金屬槍管1支）交給邱意鳴（林士凱、邱意鳴均經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第477號各判處有期徒刑8月確定）。
三、嗣於104年1月13日下午5時許，經警在臺中市○里區○○路○段與萬壽街口查獲楊吉順及林士浤，並在上開自小貨車內扣得楊吉順先前所購入而欲供販賣之如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命3包（淨重共計2.3673公克，驗餘淨重共計2.3604公克）、其所有而供渠與林士浤遂行上揭販賣第二級毒品犯行所用之如附表編號2、3所示之物及屬違禁物之非制式子彈15顆；復於同日晚間6時20分許，由楊吉順帶同員警前往邱意鳴上址住處，扣得上開裝置土造金屬槍管之改造手槍1枝；再於104年1月14日上午8時30分許，在臺中市○○區○○○路○○○號扣得林士浤所有供渠與楊吉順遂行上開販賣第二級毒品犯行所用之如附表編號4所示白色手機1具，而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第四分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告（楊吉順）及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人所為陳述（含言詞及書面）之證據能力，於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第50頁背面），且於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、有關實體認定方面
一、關於犯罪事實欄所載販賣第二級毒品未遂部分
（一）此部分犯罪事實，業據被告楊吉順於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見104年度偵字第2145號卷《下稱第2145號偵卷》第30至31頁、第35頁，原審卷第66頁背面至67頁、第91至92頁、本院卷第51頁），核與共同被告林士浤（見第2145號偵卷第42頁、第98頁，原審卷第66頁背面至67頁、第91至92頁）供述其參與並打電話給阿偉、小惠兜售甲基安非他命，而著手販賣，但尚未賣出甲基安非他命等情節相符。此外，復有臺灣臺中地方法院104年度聲監字第46號通訊監察書（見第2145號偵卷第44至45頁）、扣案毒品照片（見第2145號偵卷第83至84頁）、查獲現場照片（見第2145號偵卷第89頁）、被告楊吉順、共同被告林士浤之濫用藥物尿液檢驗報告（見第2145號偵卷第128、129頁）、衛生福利部草屯療養院第0000000000號鑑驗書（見第2145號偵卷第130頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。據被告於檢察官訊問時供認：伊係以16,000元購入1兩之甲基安非他命毒品後，林士浤跟伊說如果有轉賣出去，就1錢回2,500元給伊，林士浤也賺一點毒品吃等語（見第2145號偵卷第30頁），及共同被告林士浤於檢察官訊問時亦供承：伊比較沒有錢施用毒品，伊幫忙楊吉順，楊吉順就會提供免費的毒品給伊施用，伊每1錢毒品回2,500元給楊吉順，伊可以從中獲取毒品施用等語（見第2145號偵卷第42頁、第98頁）；再換算被告購入每錢之價格僅1,000元而已，然依被告與共同被告林士浤之約定，被告卻可獲取每錢2,500元之金額，且共同被告林士浤亦可從中先拿取少許之甲基安非他命供己施用之量差利益，顯見被告與共同被告林士浤2人均有從中營利之意圖甚明。
（三）復按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命。查本案被告所持有之扣案毒品，經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應，有上揭鑑定書在卷可稽。揆諸上開說明，足認被告為供販賣而持有之第二級毒品係甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊及法院審理筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，則上開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，併予敘明。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告就上揭犯罪事實欄所載販賣第二級毒品未遂之犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、關於犯罪事實欄所載未經許可寄藏槍枝主要組成零件及子彈部分
（一）此部分犯罪事實欄，亦據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見第2145號卷第29至30頁、第34頁，104年度偵字第2146號卷《下稱第2146號偵卷》第69頁背面，原審卷第66頁背面至67頁、第91至92頁、本院卷第51至52頁），核與證人林士凱證述取得上揭槍枝，並交給邱意鳴等經過情節（見第2146號偵卷第16至17頁、第54至55頁、第68至70頁），及證人邱意鳴證述有在其住處收到林士凱交付之扣案槍枝之情節（見第2145號偵卷第16至17頁、第54至55頁）相符，復有扣案之上開改造手槍1枝、子彈15顆可稽。而扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：該改造手槍內之土造金屬槍管1枝前後端暢通，子彈採樣試射後均可擊發，堪認均具有殺傷力，有該局104年2月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見第2146號偵卷第87至89頁背面），足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。
（二）綜上所述，被告上揭犯罪事實欄所載寄藏槍枝主要組成零件及子彈之犯行，亦堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）關於犯罪事實欄所載販賣第二級毒品未遂部分
１、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，而被告既基於營利之意圖而分別向「阿偉」、「小惠」兜售第二級毒品，然因未及完成交易而為警查獲，是核被告分別著手販賣第二級毒品予「阿偉」、「小惠」之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
２、公訴意旨雖認被告此部分之所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；惟按意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，例如受贈或寄藏、原擬購入供自己或親友施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，於持有之初，並無販賣之意圖，嗣後於持有行為繼續中，始萌營利意圖，更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未著手出售行為者而言。而行為人如非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地，而基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂（最高法院103年臺上字第808號、103年臺上字第4145號、98年度臺上字第6934號、96年度臺上字第4860號判決意旨可資參照）。查本件被告購入第二級毒品甲基安非他命原係為供己施用而已，係因共同被告林士浤之建議而萌生販賣牟利之意圖，且共同被告林士浤業已先後撥打電話向「阿偉」、「小惠」2人兜售上開第二級毒品甲基安非他命，堪認被告已著手販賣第二級毒品甚明，是依上開意旨，應認被告此部分所為，已該當販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告此部分所為係犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，且於法院審理時業已告知被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
３、另被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，已為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪（最高法院101年度臺上字第5762號刑事判決參照）。
４、被告與共同被告 林志浤 間，就此2次販賣第二級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
５．又被告先後2次兜售之對象分別係持用不同電話之「阿偉」、「小惠」，顯係基於各別犯意，應予分論併罰。
６、刑之減輕部分：⑴被告基於營利之意圖而分別向「阿偉」、「小惠」兜售第
二級毒品，然因未及完成交易而為警查獲，其客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
⑵再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就先後2次分別向「阿偉」、「小惠」兜售第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並依法遞減之。
（二）關於犯罪事實欄所載未經許可寄藏槍枝主要組成零件及子彈部分
１、按槍管屬手槍之主要組成零件，業據主管機關內政部於86年11月24日以台內警字第0000000號函示在案；又按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已，故兩者間之區別，在寄藏係受人委託代為保管，持有則係為自己而執持占有。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏（最高法院92年度臺上字第3709號、102年度臺上字第4389號、102年度臺上字第839號判決要旨足參）。查被告因與王朝弘之債務糾紛，遂取走該改造手槍及子彈，待王朝弘與其解決債務糾紛後再予返還，顯見被告取走時並無據為己有之意思，僅係將之視為欠款之質物而代王朝弘保管之意，法律上自宜僅就被告「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。是核被告就此部分之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴人認被告此部分所為構成未經許可持有槍枝之主要組成零件、子彈罪，容有誤會，惟該罪名因與本院上開認定之未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪、未經許可寄藏子彈罪均屬同一條項，僅罪名有異，本院尚無變更起訴法條之必要。
２、被告因寄藏上開屬槍枝主要組成零件之槍管及子彈，而持有各該槍管及子彈之低度行為，各為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。
３、又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。被告就同時寄藏非制式子彈15顆，應僅成立單純一非法寄藏子彈罪，而不以其所寄藏之子彈數量而分別成立數罪；再被告以一寄藏行為，同時地寄藏上開屬槍枝主要組成零件之槍管1枝及非制式子彈15顆，係以一寄藏行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪處斷。
４、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別，不得不辨（最高法院97年度臺上字第3105號判決意旨參照)。本案被告對於前揭未經許可寄藏槍枝之主要組成零件、子彈之犯罪事實於偵查與審判中均坦承不諱，於警詢時亦主動供承扣案之15顆子彈係自王朝弘處取得（雖其於警詢時係稱「李朝宏」之人，然實際上係指王朝弘）及尚寄藏上開改造手槍在友人住處，復帶同警方前往邱意鳴上揭住處查扣前述改造手槍等情，有被告之警詢筆錄可按（見第2145號偵卷第32至33頁、第34至37頁），且本件檢察官事後亦據被告上開供述之情節而查獲林士凱、邱意鳴等人，並就林士凱、邱意鳴2人所涉本件違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌提起公訴，並均經法院判處有期徒刑8月確定，此為法院職務上已知悉，且有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵字第9774號起訴書附卷可佐，堪認被告於警詢時業已供述本件全部槍械、子彈之來源及去向，並因而查獲，自合於上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，爰就被告所犯該罪，依法減輕其刑。
（三）被告所犯2次販賣第二級毒品未遂犯行，及1次寄藏槍枝主要組成零件犯行，犯意各別、行為有異，應予分論併罰。
四、本院之判斷
（一）原審調查後，認被告涉犯販賣第二級毒品等罪之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第25條第2項、第51條第5款、第9款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌被告與共同被告林士浤為貪圖不法利益，鋌而走險欲販賣毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，並兼衡被告欲販賣之毒品數量非鉅，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，並審酌槍枝之主要組成零件、子彈屬具危險性之物品，被告竟無故加以寄藏，已危社會秩序及安寧，實屬可責；惟念及被告為警查獲時業已坦承犯行，並配合起獲扣案之改造手槍、子彈，態度良好，悔意甚殷，暨欲供販賣之毒品、寄藏槍枝之主要組成零件、子彈之數量、時間，暨被告之智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處就販賣第二級毒品部分各判處有期徒刑1年10月，就寄藏槍枝主要組成零件、子彈部分判處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣2萬元，並就有期徒刑部分定應執刑有期徒刑3年，且就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。復說明沒收部分：⑴扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重共計2.3604公克），係本件查獲之第二級毒品，且為被告2人欲販售予「阿偉」、「小惠」2人，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯各該罪之主文項下，宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第二級毒品之包裝袋3個，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第二級毒品殘留，足認前揭包裝袋3個均內含極微量之第二級毒品殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於因鑑驗而耗用之部分毒品，因業已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知；扣案之手機盒1個，係被告所有，供渠等藏放上開欲販售之第二級毒品，而屬供被告遂行本件販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各該罪之主文項下，宣告沒收；扣案之分裝袋1批，係被告所有，打算用來分裝上開欲販售之第二級毒品，自屬供被告遂行本件販賣第二級毒品犯行所預備之物，雖不得依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，但仍應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯各該罪之主文項下，宣告沒收；扣案之白色手機1支，係共同被告林士浤所有，用以與「阿偉」、「小惠」聯繫本件販賣第二級毒品事宜，亦屬供被告遂行本件販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各該罪之主文項下，宣告沒收；未扣案之門號0000-000000號SIM卡1張，係共同被告林士浤所有，並用以與「阿偉」、「小惠」聯繫本件販賣第二級毒品事宜，而屬供被告遂行本件販賣第二級毒品犯行所用之物，雖未扣案（員警之扣押物品目錄表雖記載扣得該門號SIM卡，然經原審當庭檢閱本件之扣案物並無發現該物），然無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，復基於共犯責任共同原理，併諭知如全部或一部不能沒收時，被告與共同被告林士浤連帶追徵其價額。⑵寄藏扣案之土造金屬槍管1枝，為槍枝之主要組成零件，另扣案之非制式子彈10顆，經鑑定具殺傷力，俱屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，於被告所犯上開寄藏槍枝主要組成零件罪項下宣告沒收。另扣案之其餘5顆子彈，經試射雖認具殺傷力，然因經鑑定試射完罄，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，已不具子彈之功能，均已無殺傷力，而失違禁物之本質，故就該部分毋庸宣告沒收。至於扣案之改造手槍1枝（不含上開土造金屬槍管、子彈），無法鑑驗是否具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可考，自難謂屬違禁物，且無證據證明係供被告犯本件之罪所用或所得之物，無從於本件宣告沒收，然是否得依槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1有關模擬槍之規定為行政沒入，仍應由主管機關為適法之處分。⑶其餘扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重3.5948公克，驗餘淨重3.5634公克）、吸食器1個、三星廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡）、SKnetwork廠牌手機1具（含門號0000-000000、0000-000000號），雖為被告所有，然無證據證明係供被告犯上開各罪所用之物，爰不予宣告沒收。經核原判決此部份認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
（二）被告上訴意旨2次販賣未遂之對象係男女朋友，且先後只差1分鐘，只是為促成1次交易，應只判1罪，原判決判2罪不公，且寄藏槍枝主要組成零件、子彈罪部分判太重，而指摘原判決不當等語（見本院卷第12至13頁、第49頁背面）。然查：觀被告與共同被告林士浤為警查獲本案後，渠二人之警詢、檢察官偵訊及原審審理中之筆錄，均未曾提及販賣之對象「阿偉」、「小惠」是男女朋友；且據共同被告林士浤供稱伊打電話給阿偉，問他那邊有沒有人要買毒品；而「小惠」是她打給伊，電話中問她有沒有缺毒品等語（見第2145號偵卷第42頁），可知，共同被告林士浤顯係欲分別販賣毒品給「阿偉」、「小惠」，並非只欲販賣給其中一人至明；而被告對其上揭有利之辯解，亦未曾提出可供查證之證據方法供調查，是其此部分之上訴理由並無可採。另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決量處之刑度過重，為無理由。綜上，被告上開上訴理由執詞指摘原判決不當，其上訴均無理由，應予駁回。
五、至被告為警查扣之白粉1包，經送驗結果，既含有海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院104年2月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見原審卷第61頁），則被告顯另涉有非法持有第一級毒品罪嫌，然此部分既未經起訴，本院亦無從審究，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國104年11月5日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉文永中華民國104年11月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。