裁判字號：最高法院105年台上字第451號刑事判決
裁判日期：民國105年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第四五一號上訴人章 連喜 選任辯護人 侯冠全 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月二十二日第二審判決（一０四年度上訴字第一九八四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第二六一四七號〈原判決贅載一０三年度偵字第九三九九號〉），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人章連喜有原判決附表（下稱附表）編號1至3所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 洪永鴻 3次之犯行，事證明確，因而維持第一審分別論以犯販賣第二級毒品，計3罪；俱為累犯而加重其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，各處如附表編號1至3所示各主刑，暨為相關沒收之諭知，主刑部分並定應執行有期徒刑7年10月之判決，駁回上訴人、檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：
（一）上訴人於民國102年11月20日、12月1日、10日販售給洪永鴻之甲基安非他命，即為上訴人於102年12月11日遭新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）查獲時所持有之甲基安非他命，上訴人於該案警詢時，已向新北市刑大指認毒品上游為「 阿德 」，新北市刑大亦據此查獲上訴人之毒品上游為 潘明德 。原判決認潘明德有於102年8月13日、9月29日販賣毒品予上訴人， 張銘恩 有於102年10月22日販賣毒品予上訴人，而自洪永鴻102年10月30日至12月10日之監聽譯文，僅查獲上訴人本件3次犯行，足認上訴人販售於洪永鴻的毒品來源，確係潘明德、張銘恩所交付之毒品。原審未調查上訴人每日吸食毒品數量，逕認上訴人販售於洪永鴻之毒品來源與張銘恩及潘明德無關；且錯誤援引潘明德當時將毒品交付 賈建文 ，實有調查職責未盡及理由矛盾之違法。
（二）另台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱台北市刑大）於103年8月14日製作本案筆錄之初，即告知上訴人如供出毒品來源，得依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，上訴人亦供出毒品來源為「阿德」，台北市刑大乃透過上訴人之通聯紀錄比對出「阿德」之資料，並由上訴人於104年4月28日在法務部矯正署台北看守所指認「阿德」即為潘明德，因此得以查獲毒品上游潘明德之其餘犯行，上訴人應受有減輕其刑之寬典。原判決未就此一有利於上訴人之事實予以調查，亦未加以說明，顯有調查職責未盡及理由不備之違法。
（三）本件上訴人3項宣告刑之合併刑期為有期徒刑9年8月，原判決酌定應執行有期徒刑7年10月，雖符合外部界限，惟上訴人並非向不特定多數人出售毒品，而是在短時間內，受朋友請託而轉售原持有之毒品，其不法內涵實與接續犯性質相仿，原判決亦依刑法第59條予以減刑，足認尚非對社會產生重大傷害，應於合併刑度50％以下之比例，酌定其應執行刑；且依司法院量刑系統之統計，定應執行刑之罪數為3件時，平均應執行刑為有期徒刑6年1月；原審判處上訴人應執行有期徒刑7年10月，為總刑度之73％，顯然過重。而潘明德販賣毒品共5次，每次金額、數量均鉅，應執行刑僅有期徒刑8年2月；則原判決未說明本件有何特別嚴重之犯罪情狀而需量處高於平均數據之應執行刑，仍有判決理由不備之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第17條規定：犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的；故必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用；倘未因其自白進而查獲其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。原判決就上訴人所辯伊被訴於102年11月20日至同年12月10日販賣毒品，然伊於102年12月11日因另案通緝而遭新北市刑大查獲時，即供出毒品上游是潘明德、張銘恩；其後於103年8月14日在監所受台北市刑大詢問時，台北市刑大尚不知伊有供出毒品上游之事；伊雖然向不同公務機關供出毒品上游，但均針對同一販賣行為云云，以上訴人係在另所涉持有毒品案件中，供述其持有之毒品係向潘明德、張銘恩所購買，嗣潘明德、張銘恩固分別於103年4月8日、103年4月14日經查緝到案，經新北市刑大於104年5月15日以新北警刑六字第0000000000號函（下稱新北市刑大104年5月15日函）復屬實；然上訴人於102年8月13日、9月29日向潘明德、於102年10月22日向張銘恩販入毒品時間，均與本件上訴人販賣毒品予洪永鴻之時間，相隔逾數十日之久，上訴人亦未能逐一詳實供明販入之數量，所陳各次販入毒品，與其本件3次販出毒品之關聯性，俱乏事證以憑參酌；上訴人徒於事後辯稱：伊因另案遭通緝，不敢外出，只要有錢就買毒品，放著供自己施用及販賣給洪永鴻云云，實難逕採為有利於上訴人之認定。認上訴人於本件被訴之販賣第二級毒品犯行，並無因其供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件不符而無適用之餘地。俱參酌卷內其餘證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人所辯上情不能採信之理由。參以前述新北市刑大104年5月15日函文說明，上訴人於102年12月11日係於另涉持有毒品案件（嗣經以施用甲基安非他命犯行移送台灣新北地方法院檢察署〈下稱新北地檢署〉偵辦）之警詢時，供承其所持有之毒品來源係潘明德、張銘恩等情，自難認其當時關於毒品來源之供述，與相隔1年餘後，始於103年8月14日查獲之本案有關。又台北市刑大104年5月8日北市警刑大五字第00000000000號函雖載因上訴人於103年8月14日警詢供稱上游毒販「阿德」，經調閱上訴人相關通訊監察譯文分析追查，確認「阿德」即為潘明德，並於104年5月8日將潘明德涉嫌於102年9月21日販賣甲基安非他命予上訴人之違法事證，移送新北地檢署偵辦等旨（見第一審卷第116、117頁），惟查，該案業經新北地檢署於104年6月8日以104年度偵字第14829號認潘明德罪嫌不足而為不起訴處分確定，有不起訴處分書可查。已難認潘明德有該部分販賣甲基安非他命予上訴人之行為，是亦無因上訴人於103年8月14日所供而破獲其他正犯或共犯之情形。原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自無不合。又原審雖漏未調查該案業經不起訴處分之終結情形，而有微瑕，然於判決之結果不生影響。上訴意旨執前詞指摘原判決有調查職責未盡或理由不備之違法，均非上訴第三審之合法理由。
（二）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明第一審審酌上訴人不思循正道賺取所需，竟從事販賣毒品以營利，明知甲基安非他命為政府列管之毒品，成癮性高，濫行施用，將嚴重戕害施用者身心健康，上訴人所為販賣毒品犯行，助長毒品流通及吸毒風氣，殘害他人身心健康並危害社會秩序，然考量其販賣之甲基安非他命數量、金額，與專門運輸、販賣毒品並獲取高額利益之大盤顯然有別，且能坦承犯行，暨其犯罪之手段、目的、生活狀況等一切情狀，因而維持第一審判決分別量處如附表各編號主文欄所示之各主刑，應執行有期徒刑7年10月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又司法院建制之量刑系統，為統計分析法院對於同類型個案之量刑情形，供作法官審理個案之參考，且個案犯罪情狀有別，尚難據該量刑系統以輸入單一因素查得之資料、他案量刑情形拘束法院對個案之裁量，或進而指摘個案之量刑、所定執行刑為違法。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年二月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月二十六日
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