臺灣高等法院高雄分院89年度上字第75號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第75號民事判決

裁判日期：民國89年05月31日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第七五號
上訴人即附帶被上訴人東憲工程企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李明益 律師
吳敏蕙 律師被上訴人即附帶上訴人海軍後勤司令部設高雄市左營郵政第九０一八七號信箱法定代理人甲○○訴訟代理人 黃宏綱 律師
呂富田 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十七日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第四六０號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）三百三十四萬四千四百八十五元，及自民國八十七年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣駁回被上訴人之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠查「生活區10"ＰＶＣ半管排水溝」工程，非屬系爭工程契約範圍，且上訴人已
按圖施工，惟因被上訴人設計不當，以致發生排水不良情形，其排水不良之瑕疵，自屬不可歸責於上訴人，有如前述，被上訴人執此不為系爭工程之驗收，自無理由。
㈡次查系爭工程契約係屬「總價承包」，上訴人業已依施工藍圖施工完成，並無數
量不足應予補齊之問題，況進場數量與合約是否不符，乃屬工程計價之問題，此為被上訴人之作業方式，並非工程驗收不合格之問題，被上訴人自不得拒絕驗收，則被上訴人拒絕受領，自應負遲延責任，並應給付報酬甚明。至於施工補充說明書第三條第七項記載：「凡藍圖標單有牴觸時，得依甲方解釋（指被上訴人）為主」應係指針對施工材料之規格、施工地點而言。
㈢被上訴人主張系爭工程，兩造有就材料及工資分別計價之合意，應屬買賣與承攬
之混合契約云云，惟系爭工程契約第三條業已明示採總價承包，並非採實做實算。倘依被上訴人之主張，則其採購招標方式應採勞務及材料分開訂定，然本件就勞務及材料，既未分開訂定，參以材料之計算，僅為被上訴人之作業方式，且材料記載在標單，而標單數量僅供參考（見施工補充說明書第三條第七項），又系爭工程合約第六條載明：如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準等語。顯見系爭工程契約係承攬契約，並非買賣與承攬之混合契約甚明。
㈣被上訴人主張上訴人因詐欺行為而得標、簽約，且如因而對被上訴人取得三百三
十四萬四千四百八十五元未進場材料之債權，被上訴人亦得拒絕給付云云，惟上訴人投標時均本總價承包盈虧自負精神，並無詐欺行為（如標單明細表第十六頁記載ＶＣＢ１２ＫＶ６３０Ａ３５０Ｍ一台單價六九、四六０元，惟上訴人購入價格為十六萬元），且若標單多餘數量要繳回做備品，則開標時即應提出，然開標時，被上訴人並未提出，且標單所列材料ＰＶＣ管等皆非成品，此業據證人李震球於鈞院結證明確（見八十年五月十一日準備程序筆錄），故被上訴人上開主張，顯非實在，不足採信。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回對造之上訴。㈡原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。㈢上開廢棄部分，駁回附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠系爭工程，上訴人於八十六年五月十九日申報完工，被上訴人即依工程合約第十
八條之規定，授權下屬之使用單位兵器工廠安排於同年月二十六日進行初驗，初驗時即發現：「ＰＶＣ溝渠袋裝卵石高度未與ＧＬ線切齊且擺放不均勻，部分溝渠彎曲，及寬度不一」及「15KV100m/mPEXWIRE等品項進場數量與合約數量不符」，以及其他十四項缺失，上訴人亦同意改善後報請兵器工廠再驗，詎上訴人僅於八十六年五月二十七日進行缺改一天，即於同年月二十八日申請再驗，兵器工廠又安排於八十六年六月十四日再驗、發現其他十四項缺失雖已改善，但對「ＰＶＣ溝渠袋裝卵石高度未與ＧＬ線切齊且擺放不均勻，部分溝渠彎曲，及寬度不一」上訴人卻藉口非屬工程合約範圍，另對「15KV100m/mPEXWIRE等品項進場數量與合約收量不符」，上訴人亦藉口本件係總價承包，並無數量不足應補齊之問題，拒絕改善，嗣迭催改善，亦不置理，祇一再要求驗收、付款，顯然不符民法第二百三十五條但書：「債務人得以準備給付之情事，通知債權人，以代提出」之規定，不生言詞提出之效力，被上訴人自不負受領遲延責任。
㈡「生活區10"ＰＶＣ半管排水溝」，在工程合約所附設計圖樣（圖號４）上已繪
示，並加註施工說明，依工程合約第五、六條及施工補充說明第三之㈦點，應屬工程合約範圍；又初驗發現：「ＰＶＣ溝渠袋裝卵石高度未與ＧＬ線切齊且擺放不均勻，部分溝渠彎曲，及寬度不一」，明顯屬於施工草率之缺失，與被上訴人是否設計錯誤，造成嗣後排水不良，並不相干。
㈢本件工程投標時，上訴人係將「材料」與「工質」分別報價。又，材料部分，係
依工程合約第二十九條之規定，按進場數量計價；工資部分，係依工程合約第二
十、二十三條之規定，按工程進度計價，顯屬實作（交）實算之合約，並非總價承包。
㈣「15KV100m/mPEXWIRE等品項進場數量與合約數量不符」，在工程進行中，固屬估驗計價問題，但申報完工後，則係驗收付款之問題，不容混淆。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：「工程契約範本」影印節本，上訴人報價單影印節本，另案工程報價單影印節本及各投標報價紀錄影本各一份為證。
理由
一、本件上訴人主張：伊承攬被上訴人之「兵器工廠廠區電力地下化」工程（下稱系爭工程），承攬總價為一千二百二十四萬元，約定應於八十六年五月二十日前完工，至付款方式依契約第二十條乙辦法約定：開工後，每隔十五日辦理計價乙次為原則，伊將該期內完成之工程估驗計價，向被上訴人正式提出書面申請，經甲方查驗符合後，支付該期估驗總價百分之九十五。契約第二十三條並明文規定伊提出請款資料無誤後，被上訴人應於五天內通知伊領款。惟被上訴人自八十六年三月二十八日起即未依前揭契約第二十條規定辦理估驗計價。嗣伊依約於八十六年五月十九日完工並報請被上訴人辦理初驗，同年月二十六日經被上訴人初驗，認有部分缺失應改善後，伊亦於八十六年五月二十七日改善完竣而於翌日即同年月二十八日申請覆驗。詎被上訴人復又藉詞十二吋排溝工程有缺失尚未改善，與管線材料未依合約數量補足云云推諉，拒不辦理覆驗。本件系爭工程係屬總價承包，並無數量不足應予補齊之問題，至排水溝工程亦非本件合約範圍，若有缺失，係被上訴人設計不當所致，與伊無關，被上訴人自不得以此據為拒絕辦理覆驗。本件伊依約於八十六年五月十九日完成系爭工程，並報請被上訴人驗收，復分別於八十六年五月二十八日、八十六年十二月十日與八十六年十二月二十二日函催被上訴人辦理覆驗。則伊業以準備提出給付之事情通知被上訴人，而被上訴人藉故不辦理驗收，顯屬受領遲延，自應認伊業已依債務本旨提出給付，被上訴人自應給付伊應付之工程款四百八十四萬五千五百零四元等情，求為命被上訴人給付四百八十萬五千五百零四元及自八十七年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審判命被上訴人給付一百五十萬一千零十九元及其利息，而駁回上訴人其餘請求，兩造各就敗訴部分，聲明上訴）。
二、被上訴人則以：系爭工程總價為一千二百二十四萬元，上訴人係於八十六年二月十九日申報開工，同年五月十九日申報完工，兩造僅於八十六年五月九日就上訴人填送之工程計價單會勘並逐項檢驗，完成計價一次，計價金額七百七十八萬三千六百八十元，扣除百分之五保留款三十八萬九千一百八十四元，實際支付七百三十九萬四千四百九十元。餘款尚有四百八十四萬五千五百零四元，應俟初驗或複驗合格，始能請款。惟經初驗、再驗，發現生活區「PVC溝渠袋裝卵石高度未與GL線切齊且擺放不均，部分溝渠彎曲及寬度不一」及「15KV100m/mPEXWIRE等品項進場數量與合約數量不符」兩項，仍未改善及補足，自難通過驗收。查本件係採「實作實算」並非「總價承包」，因「總價承包」，參照內政部所擬訂之工程契約範本，應係指已載明：「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給」之工程契約而言，但查本件工程契約並未載明上揭文句，自非總價承包。再本件工程進行中，兩造曾就上訴人填送之工程計價單，會勘並逐項檢驗，完成計價一次，如謂系爭工程系總價承包，無數量不足應補齊之問題，雙方何必多此一舉。又上訴人申報完工後，曾於八十五年五月二十二日以八六東字第００一號函檢附工程計價單一份申請完工計價，上訴人為領取全部工程款一千二百二十四萬元，明知有15KV100m/mPEXWIRE等十項價格合計三百餘萬元之材料並未進場，竟於工程計價單上將未進場之材料全部自行填足，亦足認上訴人明知系爭工程係採「實作實算」，否則上訴人又何必虛列填足？復依工程合約第二十九條第二項約定：上訴人自購材料時，一經進場檢驗合格後，如屬成品，可依契約單價百分之八十計價，如屬非成品之主要材料，則依其單項價格百分之四十計價，並配合每十五日計價給付等情，顯見兩造已約定嚴格管制材料，且材料非經進場檢驗合格，不得計價；再參以被上訴人提呈經兩造監工人員會同簽名之「工程分段檢驗紀錄」、「進場材料明細表」、及兩造完成一次計價之「工程計價紀錄」，亦足認上項約定確已付諸實施。本件係採「實作實算」。另系爭工程契約範圍包括契約條文、工地說明書、開標紀錄、標單、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內，又於契約第六條規定上訴人應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工。則所附設計圖樣（圖號４）上已繪有○○○區○路挖埋示意圖」，並加註：「不銹鋼網內裝級配，每袋３～５Kg」「10"PVC半管，洩水坡度配合現有排水溝」等施工說明，已足認生活區10"PVC半管排水溝，應屬本件工程合約範圍。而系爭工程初驗即已發現：「PVC溝袋裝卵石高度未與GL線切齊且擺放不均勻，部分溝渠彎曲及寬度不一」等缺失，而上開缺失顯係施工草率所致，根本與設計圖不當無關，蓋設計圖上並未設計彎曲及寬度不一之水溝。況本件係屬買賣與承攬之混合契約，關於材料部分，應適用買賣之規定，非依約定進場並檢驗合格，上訴人並無權請求給付材料部分之價金，又有關工作完成部分既應適用承攬之規定，上訴人施作之「生活區10"PVC半管排水溝」，欠缺排水功能，無法正常使用，顯有瑕疵，迭催上訴人修補，均不置理，致迄未通過驗收。是上訴人既未依債知本旨提出給付，不生提出之效力，被上訴人並不負受領遲延責任，上訴人在複驗合格前所為本件工程款之請求，自非有理等語，資為抗辯。
三、上訴人主張承攬被上訴人之系爭工程，承攬總價為一千二百二十四萬元，業已按約定於八十六年五月二十日前完工，惟被上訴人尚有工程款四百八十四萬五千五百零四元之事實，業據其提出工程契約、八六東字第０三二八號函、八六東字第０四一八號函、八六東字第０四二六之二、之三號函、八六東字第０００二號函、存證信函、工程計價單為證（見原審㈠卷六至八九頁），被上訴人對此部分並不否認，惟以前揭情詞置辯。是以，本件兩造爭執點主要在於「生活區10"PVC半管排水溝」是否屬於系爭契約範圍，若屬於契約範圍，其排水不良之瑕疵是否應歸責於上訴人？又系爭工程究係茲「總價承包」或「實作實算」，若係總價承包，其性質屬承攬契約或承攬與買賣之混合契約，茲分項敘述之。
四、按系爭工程契約第五條明定：「契約範圍：本契約包括契約條文、工地說明書、開標紀錄、標單、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結等文件一切章程在內」，第六條規定：「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工．．．。」又依系爭工程所附設計圖樣（圖號４）上已繪有「生活區管路挖埋示意圖」，該示意圖並加註：「不銹鋼網內裝級配，每袋３～５Kg」「10"PVC半管，洩水坡度配合現有排水溝」等施工說明，且其下下層埋有電線管路，自屬本件電力地下化工程之一部分，此有系爭工程契約及所附設計圖樣附卷可稽（見原審㈠卷七頁，一六０頁），依上開規定，施工既以工程圖樣為準，而排水溝工程又已載明於施工圖說，堪信排水構工程屬本工程承攬範圍。再參以上訴人之原法定代理人 鄭憲得 曾於變更設計圖上簽註：「PVC半管挖埋於０三一０動工，預定四一五完工」等等字樣，已為上訴人所自認，益見該「生活區10"PVC半管排水溝」係屬於系爭工程契約範圍，且為上訴人所明知，上訴人辯稱非屬系爭工程契約範圍，應無足採。惟該「生活區10"PVC半管排水溝」有排水不良之瑕疵，究係因設計不良或施工不當所致？經原法院委託台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果為「（一）本工程生活區排水溝按設計圖所示，係採用10"ＰＶＣ半管內以不鏽鋼網填裝級配（每袋三～五公斤），放置於ＰＶＣ半管內作為排水溝之用。然依據專業設計者之觀點而言，ＰＶＣ半管並不能當作永久結構物使用，因其本身勁度不足，且無法有效固定附著於原土地面下，一遇下雨ＰＶＣ半管受水壓及土壓堆擠時，極易發生扭曲變形與遭泥土掩埋，又ＰＶＣ半管設計時填塞級配，已把整個ＰＶＣ半管填滿，當然無法有效達到排水之功效。又為達到有效排水功能，排水溝必須要有洩水坡度，由於10"ＰＶＣ半管深度一定，倘若要明確設置洩水坡度，ＰＶＣ半管勢必排置低於土面下，如以一來一遇下雨，半管內排水溝無庸置疑一定會被泥土掩蓋，造成無法排水，故依以上所述，可以很明確證明此完全係設計不當所致。」有台灣省土木技師公會鑑定報告書在案可證（外放）。又參以被上訴人於其寫給上訴人存證信函亦自承「．．．其中生活區12"半管排水溝工程，雖貴公司按圖施工．．．」等語，有存證信函在卷可參，（見原審㈠卷二六頁）足見系爭「生活區10"PVC半管排水溝」工程，上訴人業已按圖施工，惟因被上訴人之設計不當，以致發生排水不良情形，其排水不良之瑕疵，自屬不可歸責於上訴人，被上訴人執此不為系爭工程之驗收自無理由。
五、次按系爭工程契約第三條工程總價業已明定：「本契約總包價，按照標單所列，並經雙方同意為新台幣壹仟貳佰貳拾萬元。」再依系爭工程契約之施工補充說明書第三條第七項約定：「標單數量僅供參考，施工得依照藍圖、標單、施工規範參考施工。承商要確實估算，凡藍圖或標單未能細列而屬工程慣例必要者，承商應負責照做，不得推諉或要求加價，凡藍圖或標單有牴觸時，得依甲方（即被上訴人）解釋為主。」又依系爭契約第二十九條第二項約定：「乙方（即上訴人）自購材料時，一經進場檢驗合格後如屬成品，可依契約單價百分之八十計價，如屬非成品之主要材料，則依其單項百分之四十計價，並配合每十五日計價給付之。」此有工程契約及施工補充說明書在卷可按。是依上開約定，被上訴人就系爭工程係以總價一千二百萬元發包，上訴人應依照藍圖、標單、施工規範，及藍圖標單未能細列而屬工程慣例必要者之工作，確實估算報價，並提供材料切實施工，而標單僅供參考，不得嗣後推諉不作或要求加價等情以觀，堪認系爭工程契約要屬「總價承包」無訛。且系爭工程係由被上訴人提供材料，完成系爭工程，此種契約兼有買賣之性質，亦即承攬及買賣之混合契約，乃屬製造物之供給契約，關於工作物之完成，自應適用承攬之規定；關於工作物及材料財產權之移轉，則適用買賣之規定。
六、按「承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第四百九十條、第五百零五條定有明文。次按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」「但債權人預示拒絕受領之意示或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」民法第二百三十四條、第二百三十五條亦分別有明文規定。系爭「兵器工廠廠區電力地下化」工程之完成，其法律性質屬於承攬，應適用關於承攬之有關規定。本件上訴人業於八十六年五月十九日完成系爭工程，報請被上訴人驗收，復分別於八十六年五月二十八日、八十六年十二月十日與八十六年十二月二十二日函催被上訴人辦理覆驗，有上開函件在卷可考，（見原審㈠卷二五、二八至三六頁）此為被上訴人所不爭執，上訴人業已以準備提出給付之事情通知被上訴人，而被上訴人以「生活區10"PVC半管排水溝」工程排水不良，及「15KV100m/mPEXWIRE等品項進場數量與合約數量不符」，拒絕驗收，然「生活區10"PVC半管排水溝」工程排水不良，係因被上訴人設計不良所致，不可歸責於上訴人，已詳敘於前。至於「15KV100m/mPEXwire等品項進場數量與合約不符，乃屬工程款計價之問題，並非系爭工程契約第十八條工程驗收不合格之問題，被上訴人自不得拒絕驗收。從而，依上揭規定，上訴人業已完成系爭工程，並已將準備提出給付之事情通知被上訴人，被上訴人拒絕受領，自應負遲延責任，並應給付報酬。
七、再按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權，他方支付價金之契約」「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之」，民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項、第三百六十九條分別有明定。如上所述，系爭工程上訴人有15KV100m/mPEXWIRE等品項並未進場，與合約數量不符，而上開品項價金計有三百三十四萬四千四百八十五元，有被上訴人提呈之「全廠區供電設施改善工程材料差額統計表」在案可憑（見原審㈠卷二０四頁），並經證人 周國良 證明屬實（見原審㈡卷三一四頁）而該部分管線材料既屬合約之部分，上訴人自負交付之義務。此從上訴人申報完工後，曾於八十五年五月二十二日以八六東字第００一號函檢附工程計價單一份（共二十五頁）申請完工計價，上開計價單均有計列未進廠之15KV100m/mPEXWIRE等十項價格，足認上訴人亦明知該十項管線材料需要進廠點交予被上訴人。而該部分管線材料點交被上訴人係屬材料財產權之交付，其法律性質應適用有關買賣之規定。上訴人就該部分管線材料，依約有先交付義務而未交付，則於該部分管線材料未交付時，被上訴人自得拒絕給付該部分之價金。至於被上訴人另抗辯依工程合約第二十條約定，上訴人仍應繳存工程總價百分之三之保固金，即三十六萬七千二百元，在二年保固期滿前，上訴人亦無權請求被上訴人給付乙節，因系爭工程上訴人業於八十六年六月十九日完成，距今已逾二年之保固期間，被上訴人自不得扣留上開保固金不付。
八、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係請求被上訴人給付一百五十萬一千零十九元（即上訴人請求之四百八十四萬五千五百零四元扣除上訴人未進廠之管線材料等金額三百三十四萬四千四百八十五元），核屬正當，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。原審為上開判決，並無不合。上訴人及附帶上訴人各就敗訴部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴人均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官許明進~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年六月七日~B法院書記官施耀程
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