裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第680號民事判決
裁判日期：民國99年12月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第680號上訴人趙章光壹零壹育髮堂有限公司兼法定代理人 鄭浩 被上訴人臺灣章光一零一股份有限公司法定代理人 葉農 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月30日臺灣臺北地方法院98年度訴字第390號第一審判決提起上訴，本院於民國99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：㈠被上訴人公司為政府核准之合法製造廠商，並早於民國(下
同)89年獲得大陸章光公司唯一授權，在臺獨家生產、銷售101養髮液系列產品，上訴人明知上情，利用被上訴人與大陸章光公司因原料品質問題發生爭議之際，趁機利誘大陸章光公司非法重複授權，爾後上訴人藉機進口廉價不明產品，曾以「趙章光101」品名販賣系爭養髮液系列產品，侵害被上訴人所有註冊證號分別為第00000000號及第00000000號之「101及章光101」兩個商標權，被上訴人對上訴人提起侵權行為訴訟，經臺灣臺北地方法院(下簡稱臺北地院)以96年度智字第88號受理，訴訟中上訴人央求和解，嗣兩造達成訴訟上和解，上訴人承諾出清被上訴人庫存貨，其內容略為：「兩造願依96年12月6日所簽署合作協議書之約定，在合約有效期間內履行所載之權利義務，如有一方違約，願賠償對造100萬元。」，為使權利義務更明確，雙方並於97年1月1日簽訂補充合約，上訴人承諾負責於簽約後3個月內出清被上訴人庫存養髮液9,000瓶及膠囊2,200盒；嗣上訴人趙章光壹零壹育髮堂有限公司（下簡稱趙章光公司）邀上訴人鄭浩為連帶保證人，與被上訴人於96年12月8日簽訂第二份協議書即「章光101」商品合作協議書（下稱系爭合作協議書），約定上訴人銷售被上訴人在台生產製造之養髮液劑每月基本量10萬毫升，單價每毫升7元，合作前6個月期間內，一律採現金支付方式出貨，不論任何原因基本量貨款皆需按時支付被上訴人，部分自大陸章光公司進口之產品，被上訴人得收商標權利金每毫升1.0元或每1盒收包裝費30元，且若一方不依約履行，違約方願給付守約方懲罰性賠償金100萬元，又兩造復於97年3月25日簽訂補充合約，約定在上訴人正常依合約履行的情形下，調降單價每毫升5元，上訴人於簽約後3個月內，銷售101膠囊60粒共1,800盒完畢，詎毋論為庫存商品或基本原料，上訴人並未依約向被上訴人進貨，顯然違反系爭合約。
㈡就上訴人違約之後，訴外人髮寶有限公司(下簡稱髮寶公司)
概括承受三方於97年2月21日所簽訂的「章光101」經銷契約書之權利與義務，依契約第八條規定履行契約，髮寶公司負責人 賴卉玲 與支票貨款發票人騰越有限公司負責人 曹文城 係夫妻，曹文城亦係髮寶公司連帶保證人，嗣後髮寶公司依約於97年3月26、28日由曹文城在台北市○○路○○號9樓騰越有限公司營業處將第一批部分(短付20萬元)貨款支票三張共48萬元交付被上訴人，並簽署支票證明單，另外一張1萬9,100元鄭浩支票係由髮寶公司交付上訴人2萬元代購空桶所結餘之款項，而後被上訴人復於97年6月2日在騰越公司領取第二批的部分貨款50萬元支票兩張『業已跳票』。按系爭產品的合作主體，已由上訴人公司轉為髮寶公司，為不爭的事實，為此髮寶公司亦寄來第590號存證信函主張權利，貨款全數付清，且第二次之貨款亦已給付完畢」，要求被上訴人交貨，為此上訴人主張給付50萬元部分貨款，顯然有悖事實。
㈢上訴人捏造瑕疵品數據；被上訴人生產之產品，已送經濟部
標準檢驗局檢測通過，品質無虞，上訴人所指2桶有瑕疵之養髮液，並非被上訴人所生產及交付與上訴人之產品。
㈣按雙方系爭合約簽立，上訴人故意不依約將大陸進口原料，
交由被上訴人負責生產、分裝，將37萬毫升大陸原料，全數交給訴外人百健公司分裝，又不給予被上訴人與百健公司接觸，使被上訴人無法鑑別27萬毫升大陸原料之品質狀況，及被上訴人臺灣原料被混合用料的情形，委實違反常理。
㈤爰依系爭合作協議書及其補充協議書之約定，於原審請求上
訴人連帶給付被上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經原審判命上訴人應給付被上訴人70萬元，及自99年4月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並將被上訴人其餘之訴駁回。對此上訴人不服，提起上訴，被上訴人爰於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠兩造所簽署之合作協議書載明，於合約有效期間內履行所載
之權利義務，如有一方違約願賠償對造100萬元。但上訴人在雙方多次協調後，於97年3月26日時第一次訂貨，共計10萬毫升，並開立一紙支票，發票日為97年5月20日，金額20萬元整；另於97年3月28日開立兩張支票，發票日分別為97年4月25日及97年5月25日，其金額各分別為14萬元，共計48萬元，其後尾款為發票日97年5月27日金額1萬9,100元支票(2萬元扣除代購桶子900元)，且被上訴人業已領取，四次付款合計共50萬元，符合5.0毫升1元，10毫升共計50萬元之合約條款。又上訴人於97年6月2日支付被上訴人第一批由北京進口20萬毫升的權利金，開立支票兩張分別為97年06月30日10萬元、97年07月15日10萬元，共計20萬元，被上訴人皆已領取，是上訴人豈有違反合約之理。
㈡雖然被上訴人之公司為政府核准之合法製造廠商，並於89年
獲得大陸章光公司唯一授權在台獨家生產之公司，但被上訴人利用當時兩岸往來訊息不明確，未依合約進貨，卻在台灣以廉價之產品謊稱原廠授權之產品欺騙消費者，使大陸章光101公司商譽受損，被大陸章光101公司聲明終止合約，此可由北京101集團隔岸嚴正聲明可佐。
㈢惟上訴人於97年06月03日第一次出貨5桶共10萬毫升(2萬毫
升/桶x5)，由被上訴人親自送達填充廠百健公司填充裝瓶，當時百健公司依誡信原則，先將被上訴人出貨5桶原料原封不動與上訴人出貨之原料放在一起，再依公司之裝填程序分別起封、檢驗、裝填。但於裝瓶時發現，被上訴人所提供的5桶原料中2桶有瑕疵，於是在97年06月12日退回給被上訴人。而被上訴人卻稱該2桶原料非其所有，只願代檢測，再將該2桶酒精濃度及顏色調好，並願先墊貨給上訴人使用；然依常理判斷，若該2桶原料非被上訴人所提供，被上訴人何須先行墊貨，又何以得代檢驗他人原料。
㈣爰於本院上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人是註冊證號分別為第00000000號及第00000000號之
「101及章光101」商標權人，曾對趙章光公司提起商標權侵權行為訴訟，經臺北地院以96年度智字第88號受理，嗣兩造達成和解，先於96年12月6日簽立合作協議書，再成立訴訟上和解，和解內容略為：「兩造願依96年12月6日所簽署之合作協議書，在合約有效期間內履行所載之權利義務，如有一方違約，願賠償對造100萬元。」，為使權利義務更明確，雙方並於97年1月1日簽訂補充合約，趙章光公司承諾負責於簽約後3個月內出清被上訴人庫存養髮液9,000瓶及膠囊2,200盒。
㈡趙章光公司邀鄭浩為連帶保證人，與被上訴人於96年12月8
日簽訂「章光101」商品合作協議書即系爭合作協議書，其中第參條約定：上訴人銷售被上訴人在台生產製造之養髮液劑每月基本量10萬毫升，單價每毫升7元，不論任何原因基本量貨款皆需支付被上訴人；部分自大陸章光公司進口之產品，上訴人在台銷售，得全數交由被上訴人負責生產、分裝外，其他一切責任得由上訴人負責承擔，被上訴人得收商標權利金每毫升1.0元及每1盒收包裝費30元；第伍條約定：合作前6個月期間內，被上訴人向上訴人供貨一律採現金支付方式出貨；第陸條約定：若一方不依約履行，經對方函催限期履行或補正，逾期不履行即屬違約，則終止契約，違約方願給付守約方懲罰性賠償金1百萬元等。又兩造與髮寶公司於97年2月21日簽立「章光101」經銷契約書，其中第八條約定兩造合作發生爭議或上訴人有違約之情形，經被上訴人信函通知上訴人限期履行，副本通知髮寶公司時，上訴人仍未履行，髮寶公司願在15日內概括承受兩造所簽署之系爭合作協議書第壹條至第伍條之內容。再者，兩造復於97年3月25日簽訂補充合約，其中第2條約定在上訴人正常依合約履行的情形下，被上訴人同意調降為單價每毫升5元；第6條約定：101膠囊60粒共1,800盒，上訴人於簽約後3個月內，銷售完畢等。
㈢上訴人依系爭合作協議書，第1次向被上訴人訂購進貨養髮
液劑10萬毫升，上訴人經由髮寶公司交付4張支票共50萬元，以支付貨款，被上訴人已領取該4張支票票款，並在97年6月3日交付第一批養髮液劑10萬毫升。
㈣兩造就第二批養髮液劑並未完成交易，上訴人經由髮寶公司交付用以支付貨款之2張共50萬元支票亦未兌現。
㈤上訴人於97年6月2日交付被上訴人2張支票共20萬元，用以
支付上訴人第一批由大陸章光公司進口之20萬毫升產品之權利金，被上訴人已領取該2張支票票款。
㈥被上訴人自97年5月起至97年9月間，多次以存證信函催告上
訴人履行系爭合作協議書，其中於97年7月7日以中和連城路郵局第191號存證信函，催告上訴人於5日內補正履行，逾時不履行補正，則將終止契約之事實。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人於97年6月3日交付上訴人5桶養髮液劑，其中2桶養
髮液劑是否有瑕疵，無法達到契約預訂效用？㈡第一批自大陸章光公司進口原料是27萬毫升或20萬毫升？上
訴人未再依系爭合作協議書及補充合約履行，是否有不可歸責於己之事由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人於97年6月3日交付上訴人5桶養髮液劑，其中2桶養
髮液劑是否有瑕疵，無法達到契約預訂效用？⒈按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領
之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」、「前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。」，民法第356條、第357條分別定有明文。
⒉查上訴人辯稱被上訴人97年6月3日所出貨之5桶原料中，
有2桶有瑕疵，被上訴人稱該2桶原料非其所有，卻願代檢測，再將該2桶酒精及顏色調好，並願先墊貨給上訴人使用，若該2桶原料非被上訴人所提供，被上訴人何須先墊貨又為何代檢他人原料，故該2桶原料應屬被上訴人提供云云，為被上訴人所否認，且查證人即送貨至百健公司時有在場及事後亦有到百健公司察看系爭2桶原料之 黃村 佃於原審證稱，送貨時，在百健公司樓上，看到與上訴人所提供5個桶子外觀相類似桶子，約12至14桶；被通知說原料有瑕疵時，伊在百健公司看到一桶或二桶之原料跟被上訴人之原料不同，原料顏色與當初5桶不同，被上訴人法定代理人葉農說東西不是伊的，但上訴人法定代理人鄭浩說是被上訴人等語(見原審卷第88頁)，可見上訴人送原料至百健公司裝填時，除有上訴人出貨之5桶原料，尚包括桶子外觀相似之上訴人另外送達之10餘桶原料，已難認上訴人直指顏色較淺之2桶原料確係被上訴人所出貨云云為真實，至於上訴人主張被上訴人願代檢測及墊貨部分，固有上訴人提出之上訴人與被上訴人法定代理人葉農於97年6月12日對話錄音光碟譯文內容附卷可稽（見原審卷第110頁），惟被上訴人否認上開譯文真正，況查上開對話內容，鄭浩係自承係伊於97年6月12日帶有瑕疵系爭2桶原料至被上訴人時之對話等語（見原審卷第110頁），而上訴人係於97年6月10日通知被上訴人「前述瑕疵」及前往百健公司察看等情，亦有上開對話錄音光碟譯文內容附卷可查（見原審卷第111頁），則上訴人非於97年6月10日當日即交由被上訴人帶回，竟於2日後始帶2桶所謂有瑕疵之原料至被上訴人要求退貨，則依一般常情判斷，受領者當會懷疑該2桶原料是否其出貨，此觀上開錄音內容記載被上訴人法定代理人葉農執意簽代檢測收據而不願簽退貨單等情自明（見原審卷第112頁），故被上訴人主張伊在上開對話有堅持稱該2桶不是伊的，上開錄音內容有節錄，不是真實的等語，尚屬可採，且被上訴人既表示將「墊貨」予上訴人，其意乃暫時性地以其他貨品交付之，從而被上訴人主張伊係基於商業往來及合作關係而同意有償代檢，並先借兩桶給上訴人急用等語，應為可採。是上訴人上開辯詞自不可採。
⒊況查上訴人自承該2桶原料之色澤是否太淺，打開後立即
得發現等語（見本院卷第65頁背面第1行），且查上訴人係於97年6月3日收受包括該2桶原料之5桶原料等情，並有出貨單可憑（見原審卷第40頁），揆諸前開規定，上訴人應於收受時依通常程序從速檢查其所受領之原料，若有色澤不符合約定等瑕疵，應即通知被上訴人，然查上訴人自承於97年6月3日收受該2桶養髮液劑後，並未檢查，至訴外人百健公司裝填時才由百健公司檢查而發現瑕疵等語（見本院卷第65頁背面第2行），再查上訴人係於97年6月10日通知被上訴人「前述瑕疵」及前往百健公司察看等情，已如前述，上訴人復未能舉證證明被上訴人有故意不告知瑕疵之情事，揆諸前開規定，上訴人未立即檢查受領之物，以釐清責任，遲至一星期後始通知被上訴人，亦應視為上訴人承認其所受領之系爭2桶原料，不得再主張系爭2桶原料有瑕疵。
㈡第一批自大陸章光公司進口原料是27萬毫升或20萬毫升？上
訴人未再依系爭合作協議書及補充合約履行，是否有不可歸責於己之事由？⒈被上訴人主張上訴人第一批自大陸章光公司進口原料是27
萬毫升，故商標權利金為27萬元，不是20萬元等語，上訴人則辯稱進口原料只有20萬毫升，因每桶為2萬毫升，所以計算不可能有奇數云云，惟查兩造與髮寶公司於97年2月21日簽立「章光101」經銷契約書，其中第八條約定兩造合作發生爭議或上訴人有違約之情形，經被上訴人信函通知上訴人限期履行，副本通知髮寶公司時，上訴人仍未履行，髮寶公司願在15日內概括承受兩造所簽署之系爭合作協議書第壹條至第伍條之內容。是以髮寶公司在上訴人未履約後，應概括承受系爭合作協議書第壹條至第伍條之權利義務，是被上訴人提出之髮寶公司對被上訴人損害賠償事件中之髮寶公司答辯狀（見本院卷第52頁）中記載「被告（按：指被上訴人）於97年6月3日第一次出貨5桶共10ml(2萬ml/桶)x5，為原告(按:指髮寶公司)庫存貨各類養髮液9,000瓶容量共約37萬ml之部分」，則扣除97年6月3日10萬ml，應為27萬ml，故應認被上訴人之主張為真正。
⒉復查趙章光公司邀鄭浩為連帶保證人，與被上訴人於96年
12月8日簽訂「章光101」商品合作協議書即系爭合作協議書，其中第參條約定：上訴人銷售被上訴人在台生產製造之養髮液劑每月基本量10萬毫升，單價每毫升7元，不論任何原因基本量貨款皆需支付被上訴人；部分自大陸章光公司進口之產品，上訴人在台銷售，得全數交由被上訴人負責生產、分裝外，其他一切責任得由上訴人負責承擔，被上訴人得收商標權利金每毫升1.0元及每1盒收包裝費30元；第伍條約定：合作前6個月期間內，被上訴人向上訴人供貨一律採現金支付方式出貨；第陸條約定：若一方不依約履行，經對方函催限期履行或補正，逾期不履行即屬違約，則終止契約，違約方願給付守約方懲罰性賠償金1百萬元等。又兩造與髮寶公司於97年2月21日簽立「章光101」經銷契約書，其中第八條約定兩造合作發生爭議或上訴人有違約之情形，經被上訴人信函通知上訴人限期履行，副本通知髮寶公司時，上訴人仍未履行，髮寶公司願在15日內概括承受兩造所簽署之系爭合作協議書第壹條至第伍條之內容。再者，兩造復於97年3月25日簽訂補充合約，其中第2條約定在上訴人正常依合約履行的情形下，被上訴人同意調降為單價每毫升5元；第6條約定：101膠囊60粒共1,800盒，上訴人於簽約後3個月內，銷售完畢等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。又查上訴人依系爭合作協議書，第1次向被上訴人訂購進貨養髮液劑10萬毫升，上訴人經由髮寶公司交付4張支票共50萬元，以支付貨款，被上訴人已領取該4張支票票款，並在97年6月3日交付第一批養髮液劑10萬毫升。兩造就第二批養髮液劑並未完成交易，上訴人經由髮寶公司交付用以支付貨款之2張共50萬元支票亦未兌現之事實，亦為兩造所不爭執，已如前述（見不爭執事項㈢㈣），另所交付之5桶原料均無瑕疵，復如前所述，則上訴人未依系爭合作協議書及補充合約履行，即屬有可歸責於己之事由，且不得依前開補充合約第2條規定，要求調降單價至每毫升5元，亦即上訴人仍應依系爭合作協議第參條，以單價每毫升7元計價，因而上訴人對第一批養髮液應付金額為70萬元，僅支付50萬元，短付20萬元之貨款；權利金應收27萬元，非20萬元，包裝盒裝盒費為每盒30元亦未支付。此外上訴人亦未依系爭補充合約第6條約定：101膠囊60粒共1,800盒，上訴人於簽約後3個月內，銷售完畢等情，亦為上訴人所自承（見本院卷第66頁），是上訴人辯稱伊未違約云云，應不足採。從而被上訴人自97年5月起至97年9月間，多次以存證信函催告上訴人履行系爭合作協議書，其中於97年7月7日以中和連城路郵局第191號存證信函，催告上訴人於5日內補正履行，逾時不履行補正，則將終止契約，復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），上訴人仍未依約辦理，則被上訴人系爭合作協議書第陸條約定，請求上訴人連帶給付懲罰性違約金，自屬有據。
⒊次按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。
」民法第252條定有明文；再按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。經查：⑴系爭合作協議書第陸條約定：若一方不依約履行，經對
方函催限期履行或補正，逾期不履行即屬違約，則終止契約，違約方願給付守約方懲罰性賠償金1百萬元。足認此違約金約定之性質為懲罰性違約金。
⑵又查被上訴人主張進口料27萬毫升，權利金尚欠7萬元
，包裝費27萬毫升共4,500盒，每盒30元，共13萬5,000元，養髮液原料依約每個月上訴人應銷售基本量10萬毫升，3個月共30萬毫升，每毫升7元，扣除成本120萬元共90萬元，101膠囊1,800盒，1盒300元，扣除成本27萬元，共為27萬元，因兩造簽約後，三個月內上訴人未依約履行，造成上開共137萬5,000元損害及所失利益等情，依前所述，應認為真正，上訴人雖另辯稱包裝費部分，係伊要支付百健公司，與被上訴人無關云云，然依系爭合作協議書第參條約定：被上訴人得收商標權利金每毫升1.0元及每1盒收包裝費30元，為兩造所不爭執事項（見不爭執事項㈡），是上訴人所辯不足採。惟參酌上訴人已支付權利金20萬元及貨款50萬元情形，應認依系爭合作協議書約定違約金100萬元，顯屬過高，本院爰審酌前開所述之情形及其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認應將該違約金酌減為70萬元，始屬適當。
㈢綜上所述，被上訴人依系爭合作協議書及補充合約之約定，
請求上訴人連帶給付70萬元，及自起訴狀（原審擴張聲明之言詞辯論補充狀三）繕本送達翌日即99年4月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年12月14日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年12月14日
書記官秦慧榮