裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1409號民事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一四○九號
上訴人甲○○訴訟代理人 林建鼎 律師
李文傑 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 翁顯杰 律師複代理人 許振昌 住台北縣三重市○○路○段○○○號二樓右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十九日臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第三一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十萬元，及自民國（下同）八十六年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保，宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠按土地所有權人與建築商所訂合建契約，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論，如：
茡⒈契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸土地所有權人之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，係屬互易契約。
⒉契約內言明建築商出資在土地所有權人提供之土地上建屋若干棟，由雙方共同將其出售分配金錢，應屬合夥契約。
𪲘⒊契約言明建築商向土地所有權人承攬完成一定之工作，而將土地所有權人應給
與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約。
⒋契約內文義隱晦欠明時，非不得就起造人之約定、材料之供給以及房屋應由何
人辦理第一次總登記，是否尚須辦理所有權移轉登記等情形，定其契約之性質。
⒌至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就土地所有權人部分而
言，認該房屋之原始所有人為土地所有權人，土地所有權人與建築商就此部分之關係為承攬契約。
㈡揆諸兩造所訂房屋合建契約書之規定，可見兩造之約定為：
⒈由被上訴人提供土地。
⒉上訴人負責興建房屋，並以上訴人名義申請建造執照、使用執照，及擔任起造
人。𪲘⒊房屋興建完成後，兩造各自取得「追敘第四條」之約定所載編號房屋併基地所
有權，亦即上訴人應將被上訴人分得部分之房屋所有權移轉予被上訴人，而被上訴人則應將上訴人分得房屋之基地所有權移轉予上訴人。
⒋兩造合建之房、地，除前開各自分得部分外，其餘房屋及基地，由兩造共同銷售，所得價款，上訴人取得百分之六十，被上訴人取得百分之四十。
⒌上開約定，與具有承攬契約性質之合建契約其要件─土地所有權人就分得房屋
以自己名義領取建造執照，為該房屋之原始所有人，顯然南轅北轍，至多僅能認兩造所訂合建契約具有互易與合夥之混合性質。況觀諸右開要件，具有承攬契約性質之合建契約，唯有關土地所有權人分得部分之約定，並不包括關於建築商分得部分，及其餘約定，易言之，合建契約雖約定建築商與土地所有權人各就分得房屋以自己名義領取建造執照，惟尚不得謂該合建契約全數約定悉有承攬契約性質，僅能認有關土地所有權人分得部分之約定方屬之，而契約內其他約定，仍不屬於承攬契約之範圍。
㈢本件土地固曾經主管機關指示建築線，要非即可謂開工日期係建築線指定日起第
九十日，蓋建築線之指示，並不限於建造地上建築物時，始得申請主管機關予指示，衹要土地使用權利人有知悉土地建築線位置之需，均得申請主管機關指定建築線，此參諸建築法第四十八條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線。」、「前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認為有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」即明。換言之，主管機關之指定建築線，僅在於指示該土地上建築物興建之境界位置，故土地縱已經主管機關指出其建築線位置，亦非即得興建建築物，仍需備具相關文件，向主管機關申請建造執照，經審查合格發給後，方得建造（建築法第二十五條、第八十六條第一款規定參照），足見，系爭合建契約書第五條所載：「政府鑑界路線指示核准之日」，非係意指建築線指定完成之日，否則，即已違反前揭強制、禁止之規定而無效，則被上訴人據該約定所為解約之意思表示，自亦不生效力。
㈣兩造就開工日期之約定，其真意為建造執照核准日起第九十天，不能拘泥於字面
而為解釋，不然，被上訴人所提供之土地，雖經主管機關指示其建築線，若上訴人未於約定之九十日內取得建造執照，仍不得開工進行建屋工程，而無法在九十日之期限內取得建造執照之情形，本極易發生，例如主管機關行政效率不彰，遲延發給，或被上訴人未提供土地使用同意書，致無從提出申請等是，上訴人焉有甘冒此風險之可能！矧自建造執照核發日起算開工期限，亦係建築業延習已久之慣例。故開工日既應自建造執照發給之日起算，而上開執照之申請未竟其功，復係因被上訴人未配合提供土地使用同意書，則未於約定之期限內開工，顯應歸責於被上訴人，其解除契約，即乏任何法源及依據，難認合法有據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文
字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。
㈡兩造於七十六年十月二十九日簽訂房屋合建契約書，其中契約第五條即明白約定
：「開工日期：於攻府鑑界路線指示核准之日起，第九十天開工，並應於開工之日起四百五十天完工。（如分批時，亦按此方式為之）。」等情，有該契約書附卷可稽，因此，本件合建契約之開工日期已確定為政府鑑界路線指示核准之日起，第九十天，要無疑義。
㈢系爭政府鑑界路線指示即政府指示建築線已於七十七年三月十八日完成等情，業
經証人即承辦本件之建築師 李福泉 於原審到庭結証實屬，且兩造於另案即原審法院七十九年度簡字第一一一號民事案件審理中，對此亦不爭執，此並經原審調閱該卷宗查核無訛，自堪信為真實，雖上訴人於原審審理時翻異前詞，辯稱系爭政府指示建築線尚未完成云云，為原審所不足採。職是，系爭政府鑑界路線既已於七十七年三月十八日完成，則開工之日自應自是日起第九十天為之，惟上訴人迄收受被上訴人於七十八年九月一日之新竹七支郵局第三三號存証信函止，期間長達一年半均未依約開工等情，復為其所是認，則上訴人於政府鑑界路線指示即政府指示建築線完成後逾九十天未開工，則其違反兩造所簽訂系爭合建契約第五條之約定，已至為灼然。
㈣再依系爭合建契約第二十二條約定：「違約事項：甲方（即上訴人）違約，已付
與乙（即被上訴人）之保証金、利息及已建之房屋全部被乙方沒收，同時乙方得片面解除契約。．．．．」，依此規定，倘上訴人有違約之情事，被上訴人非但可將上訴人交付之保証金予以沒收，並得不經催告即逕行解除系爭合建契約。是以，上訴人既有如前所述之違約情事，則被上訴人於七十八年九月一日以新竹七支郵局第三三號存証信函，向上訴人為解除系爭合建契約之意思表示，並沒收上訴人所交付之保証金，自屬有據，於法並無不合。至上訴人於原審審理時否認收受被上訴人所寄之新竹七支郵局第三三號存証信函云云，然觀之上訴人於七十八年十月二日所發之新竹郵局第八六八號存証信，函其開宗明義即載：「覆台七十八年九月一日新竹七支郵局第三三號存証信函事．．．」等字，堪認被上訴人所發之系爭第三三號存証信函業經上訴人收受一節為真正。
㈤上訴人所稱申請建照被駁回，係因法令的關係，卻未舉証以實其說，顯屬無稽，
蓋他人為何就能在系爭土地上申請建照、建築房屋；再 林德杏 於本合建契約非屬當事人或關係人，而被上訴人已交付土地使用權同意書予上訴人指定之李福泉，亦經李福泉於原審審理結証屬實，故上訴人舉林德杏審判外之陳述，顯屬不實。㈥合建契約為承攬契約之一種，承攬人之損害賠償請求權因一年間不行使而消滅，
上訴人若認被上訴人前之解約行為不合契約所定，然未於原因發生後一年之期間內向被上訴人請求損害賠償，依法亦不得再為請求。
㈦退而言之，上訴人曾於七十八年十一月二日以新竹郵局第六支局第七七七號存証
信函，催告被上訴人應於文到一個月內拆除地上房屋並申請建照，逾期將解除契約，並請求被上訴人賠償一切損害，被上訴人亦以七十八年十一月六日新竹郵局第六支局第七八四號存証信函回函主張系爭合約業已解除，更於七十九年間訴請被上訴人履行契約，然上訴人亦未在所主張之原因發生後一年之除斥期間內，解除系爭合約及請求損害賠償，直至八十六年十二月三日始發函被上訴人解除合約並請求賠償，依法亦有未合。
理由
一、上訴人起訴主張：兩造於七十六年十月二十九日訂立房屋合建契約書（下稱系爭合建契約書），就被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段松柏林小段九五─一六、九五─一七、九五─三七、九五─二二０地號土地（嗣輾轉合併、分割又重測為如地籍圖先後所示各筆土地，見原證一，下稱系爭土地），面積０．六一八八公頃，提供伊合建房屋，伊並依契約書第三條約定，先後交付與被上訴人保證金八十萬元。依契約書第八條約定，甲方（即上訴人）欲向主管建設機關申請建照、使用執照、設計變更、名義變更時，乙方（即被上訴人）應即時簽蓋土地使用同意書及有關證件。詎被上訴人簽約後始終拒絕交付土地使用同意書，致伊無法據以申請建築執照，七十九年八月二十日伊覆被上訴人信函時即催告稱「．．．．嗣要求台端交付土地使用同意書交本人另行申請，竟遭拒絕．．．」，詎被上訴人嗣竟將系爭土地，於八十年六月十五日與訴外人 曾煥基 簽訂合建契約，部分系爭土地並已移轉登記予訴外人 李榮基 等數人所有，部分已於其上興建房屋，即係給付不能而有可歸責於被上訴人之事由，而其他部分土地之履行顯然又無法達到契約書上所約定之特定分得之戶數，於債權人之伊即無利益，依民法第二百二十六條第二項規定，伊即得拒絕該部分之給付，而請求全部不履行之損害賠償。無論依契約書第二十二條約定，或依民法第二百五十六條規定，伊均得解除契約，伊於八十六年十二月三日即以新竹英明街郵局第一四九七號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示。契約書第二十二條又約定「．．．．乙方違約，應即時將已收甲方之保證金．．．．等加倍償還與甲方．．．．」，被上訴人已收伊保證金八十萬元，即應加倍賠償予伊一百六十萬元，伊於上開信函即並請求被上訴人應賠償之金額，被上訴人於八十六年十二月四日已收到該函，利息即應自此日起算等語。被上訴人則以：兩造間所簽訂之系爭合建契約書，第五條規定開工日期：於政府鑑界路線指示核准之日起，第九十天開工，並應於開工之日起四百五十天完工。而伊已交付土地使用權同意書與上訴人所指定委託之李福泉辦理申請建築執照，及指示建築線等事宜，然上訴人所委託之李福泉業已申請新竹縣政府於七十七年三月十八日測量鑑界完成，但上訴人並未進行開工，更無完工之可言，伊一再催促上訴人，但上訴人均置之不理，伊不得已於七十八年九月一日以新竹七支郵局存證信函第三十三號催告解除合建契約，並沒收定金，況依系爭合約第二十二條規定，任何一方違約，他方亦均得片面解除合約，故系爭合約早於七十八年九月間即已解除等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：兩造間訂立系爭合建契約書，就被上訴人所有系爭土地，面積０．六一八八公頃，提供伊合建房屋，伊並依契約書第三條約定，先後交付與被上訴人保證金八十萬元，業據提出系爭土地登記簿謄本、地籍圖影本、合建契約書影本（見原審卷第七至二八、四六至六四頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張堪信為真實。
三、上訴人又主張：被上訴人簽約後始終拒絕交付土地使用同意書，致伊無法據以申請建築執照，且將系爭土地，於八十年六月十五日與訴外人曾煥基簽訂合建契約，部分系爭土地並已移轉登記予訴外人李榮基等數人所有，部分已於其上興建房屋，即係給付不能而有可歸責於被上訴人之事由，而其他部分之履行顯然又無法達到契約書上所約定之特定分得之戶數，於伊即無利益，依民法第二百二十六條第二項規定，伊即得拒絕該部分之給付，而請求全部不履行之損害賠償等語，固據提出七十九年八月二十日上訴人函覆被上訴人存證信函影本一件、被上訴人與訴外人 鄭煥基 之合建契約書影本一件、八十六年十二月三日上訴人函寄被上訴人之存證信函及被上訴人回執影本各一件為證（見原審卷第二九至四○、六五至七六頁）。被上訴人固不否認將系爭土地與訴外人曾煥基簽訂合建契約，惟抗辯：伊已交付土地使用權同意書予上訴人所指定委託之李福泉辦理申請建築執照，及指示建築線等事宜，然上訴人於新竹縣政府測量鑑界完成後，並未進行開工，更無完工之可言，伊曾於七十八年九月一日以新竹七支郵局第三三號存證信函以上訴人於建築鑑界路線完成後逾九十日未動工為由，向上訴人為解除系爭合建契約之意思表示，並沒收上訴人所交付之保證金等情，並提出存證信函為證（見原審卷第八七、八八頁）。經查：
㈠被上訴人確已交付土地使用權同意書予上訴人所指定委託之李福泉辦理申請建築
執照，業據被上訴人提出證明書為證（見原審卷第八六頁），而證人即承辦本件之建築師李福泉亦於原審到庭證稱：上訴人曾於七十六年間委託伊辦理建築執照，被上訴人並已交付土地使用權同意書予伊（見原審卷第一一五頁），甚而證人李福泉於原法院七十九年度簡字第一一一號兩造間履行契約事件審理時證稱：「．．．．我在收到土地使用權同意書後，就將有關資料送去聲請建築照．．．．，因與建築法規之規定略有不符，所以申請建築執照被駁回。」，並當庭提出被上訴人之土地使用權同意書附於該卷可憑（見原法院七十九年度簡字第一一一號卷第四六至五○頁），足見上訴人所主張：被上訴人簽約後始終拒絕交付土地使用同意書，顯不足採。
㈡系爭房屋合建契約書第五條約定：「開工日期：於政府鑑界路線指示核准之日起
，第九十天開工，並應於開工之日起四百五十天完工。（如分批時，亦按此方式為之）。」等情，有該契約書附卷可稽，故本件合建契約之開工之日期已確定為政府鑑界路線指示核准之日起，第九十天，要無疑義。上訴人所主張：合建契約之開工日應自建築執照發給之日起算，核與契約之記載不符，亦不足採。至上訴人主張：如認合建契約之開工日自建築線指定之日起算，已違反建築法強制、禁止之規定而無效，惟系爭房屋合建契約書第二條約定：「甲方（即上訴人）．．．．應按照建築執照、設計圖施工．．．．」、第八條約定：「甲方（即上訴人）欲向主管機關申請建築執照．．．．乙方（即被上訴人）應即時簽蓋土地使用權同意書及有關文件。」，顯見上訴人有向主管機關申請建築執照之義務，且兩造依契約自由原則約定於政府鑑界路線指示核准之日起，第九十天開工，上訴人自遵守，自難認此項約定有違反建築法強制、禁止之規定，上訴人此部分之主張，亦委無足採。
㈢次查，系爭政府鑑界路線指示即新竹縣政府指示建築線已於七十七年三月十八日
完成等情，亦經證人即承辦本件之建築師李福泉於原審到庭結證屬實（見原審卷第一一五頁背面），且兩造於另案即原法院七十九年度簡字第一一一號兩造間履行契約事件審理中，對此亦不爭執，此並經本院調閱該卷宗查核無訛（見原法院七十九年度簡字第一一一號卷第二七頁背面、三一頁、三三頁），自堪信為真實，雖上訴人於原審審理時翻異前詞，辯稱系爭政府指示建築線尚未完成云云，所辯無非卸責之詞，要不足採。職是，系爭政府鑑界路線既已於七十七年三月十八日完成，則開工之日即應自是日起第九十天為之，惟上訴人迄收受被上訴人於七十八年九月一日之新竹七支郵局第三三號存證信函止，均未依約開工等情，復為其所是認，則上訴人於政府鑑界路線指示即政府指示建築線完成後逾九十天未開工，則其違反兩造所簽訂系爭合建契約第五條之約定，至為灼然。
㈣再依系爭合建契約第二十二條約定：「違約事項：甲方（即上訴人）違約，已付
與乙方（即被上訴人）之保證金、利息及已建之房屋全部被乙方沒收，同時乙方得片面解除契約。．．．．」，依此規定，倘上訴人有違約之情事，被上訴人非但可將上訴人交付之保證金予以沒收，並得不經催告即逕行解除系爭合建契約，上訴人既有前所述之違約情事，則被上訴人於七十八年九月一日以新竹七支郵局第三三號存證信函，向上訴人為解除系爭合建契約之意思表示，並沒收上訴人所交付之保證金，自屬有據。至上訴人於原審審理時否認收受被上訴人所寄之新竹七支郵局第三三號存證信函云云，然觀之上訴人於七十八年十月二日所發之新竹郵局第八六八號存證信函，其開宗明義即載：「覆台端七十八年九月一日新竹七支郵局第三三號存證信函事．．．．」等字（見原法院七十九年度簡字第一一一號卷三十四頁以下），堪認被上訴人所發之系爭第三三號存證信函業經上訴人收受一節為真正，則上訴人前揭主張，自不足採。
四、綜上所述，上訴人主張：被上訴人簽約後始終拒絕交付土地使用同意書，致伊無法據以申請建築執照，為不可採。被上訴人抗辯：上訴人未約於新竹縣政府測量鑑界完成後進行開工，伊已於七十八年九月一日以存證信函向上訴人為解除系爭合建契約之意思表示，並沒收上訴人所交付之保證金，為可採。從而，上訴人本於系爭合建契約書第二十二條約定、民法第二百五十六條規定解除契約，並請求被上訴人賠償一百六十萬元及自八十六年十二月三日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年四月二十七日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。