裁判字號：臺灣新北地方法院101年侵訴字第202號刑事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決101年度侵訴字第202號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉志明選任辯護人龔君彥律師
辛佩羿律師 賴麗容 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第17930號），本院判決如下：
主文乙○○成年人故意對少女犯乘機性交罪，共參罪，各處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑陸年。
事實
一、乙○○於民國101年2月間，在新北市永和區樂華夜市結識罹有中度智能障礙之代號0000-000000未成年女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。詎乙○○見甲○樣貌明顯稚嫩，且胸前掛有智能障礙之識別證，明知A女係屬未滿18歲之中度智能障礙少女，為心智缺陷之人，竟基於乘機性交之犯意，分別於101年3月初、3月中旬、4月底某日，在其位於新北市○○區○○路○○號5樓之住處內，利用
A女心智缺陷不知抗拒，以其陰莖插入A女陰道內之方式，對A女為性交行為共計3次得逞，乙○○並於每次性交完畢後，交付A女新臺幣（下同）300元。嗣因A女家人獲悉上情後陪同A女報警處理而查獲。
二、案經A女告訴暨新北市政府警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人A女於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷第24頁），然證人
A女於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及證人A女尚有其在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供作為證據，又A女在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人A女於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
二、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格（最高法院94年台上字第6881號判決參照）。辯護人辯稱：本案A女精神鑑定報告書未記載鑑定經過而與法定記載要件不符、未具體說明鑑定結論所憑學理論據究係為何、鑑定人所為鑑定結果與所據詢答內容顯有矛盾，而認該精神鑑定報告書不具證據能力云云。惟查：臺北市立聯合醫院之精神鑑定報告書，係本院囑託鑑定，其內容已詳細記載鑑定之經過、鑑定人詢問A女之記錄摘要、A女於鑑定程序中之反應、並就A女所涉「性自主能力」之相關問題，如「同意能力本身」、「同意之表達能力」、「性行為對象之適切性」等均詳為說明，此有上開鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第137-138頁反面），而符合刑事訴訟法第
206條第1項所定之法定程式，自應認均具有證據能力，辯護人前揭空言辯稱上開鑑定書未記載鑑定過程、鑑定內容矛盾云云，顯屬無據。
三、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認A女有於前揭事實欄所載之時間三次至其住處之事實，惟矢口否認有為本件乘機性交犯行，辯稱：伊沒有跟A女為性行為，伊也不知道A女有智能障礙，伊沒有給過A女任何錢，也不知道A女的年紀云云。經查：
㈠上揭事實業據A女於偵訊時結證稱：伊跟被告是男女朋友，
伊有去過被告家，被告有辦手機給伊，被告到伊家門口打手機給伊，騎摩托車載伊過去；伊在被告家時有跟被告發生過性行為，就是陰莖放到陰部裡面，伊去被告家每次都有發生性行為；被告給伊錢買東西；伊跟被告是在樂華夜市認識等語（見101年度偵字第17930號卷第22-23頁）；於本院審理時再證稱：伊在夜市認識被告，伊去過被告家2、3次，是被告騎車來載伊，伊去被告家這2、3次，被告的陰莖都有進入伊的陰部，被告在性交之後都有給伊2、300元，伊不是因為錢才跟被告性交；伊有去賣過愛心筆，賣愛心筆的時候身上有掛殘障手冊，被告有看過殘障手冊，被告認識伊的時候，伊有在賣愛心筆，身上有掛殘障手冊等語明確（見本院卷第112-113頁、第118-119頁反面、第121頁及反面），並有門號0000000000號行動電話申請書、門號0000000000號行動電話之通聯記錄（見同前偵卷第52頁及反面、第56頁）等附卷可參。此外，觀諸證人A女前揭證詞，其就與被告如何相識、有無去過被告住處、被告有以陰莖插入其陰道內為性交行為及被告於性交結束後有給其錢等重要情節之歷次證述均大致相符，倘其虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於受害過程，歷次均證述相符，若非親身經歷，當無法牢記其杜撰情節，且審酌被告就證人A女於101年3月初、3月中旬、4月底某日共3次至其住處，且其確實曾經申辦門號0000000000號易付卡交由證人A女使用之事實復未爭執，足認證人A女前揭證述內容尚非子虛。佐以證人A女於101年4月30日至行政院衛生署雙和醫院驗傷採證後送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果A女內褲上採得被告之DNA，此有該局101年9月6日刑醫字第1010095098號鑑定書在卷可憑（見同前偵卷第66-67頁），另證人 郭順賓 於偵訊時亦結證稱：A女晚回家的時候，伊有問A女不回家住哪，A女說住福和橋附近，A女說有跟男友發生性行為等語（見同前偵卷71頁），益證證人A女前揭證述其有與被告為性交行為乙節，應屬實情，堪以採信。
㈡次查，本件證人A女係屬中度智能障礙之人，有其中華民國
身心障礙手冊影本1份在卷可稽（附於偵卷彌封袋內）。經本院囑託臺北市立聯合醫院對A女為精神鑑定，結果略以：
A女係一中度智能障礙者，A女於過往學齡時期即已出現發展遲滯情形，國小國中均就讀特教班，也領有身心障礙手冊，本次鑑定所見與心理評估所得，均符合其學業史與過往史，其中度智能障礙臨床診斷應無疑義。A女於101年2、3月間之精神狀態依舊而處於中度智能障礙之狀態，而持續呈現智能表現與生活適應能力，顯著低於平常人之心智或精神狀態。而A女對於所涉性自主能力相關問題，如同意能力本身認識與理解（是否不知抗拒），同意之表達能力（是否不能抗拒），以及性行為對象之適切性認識與理解（不知對象之適切性，以及權力地位關係上，不能抗拒與否）詢問時，
A女確實因其中度智能障礙此一心智缺陷而無法具有前述各項能力，以維護其性自主。再者，A女本身之中度智能障礙，也使其對性行為之基本認識能力顯然不足，無法據此對性行為進行自身利弊得失之選擇與判斷。故A女於101年2、
3月間因中度智能障礙此一心智缺陷，而致不能且不知抗拒而為性交等語（見本院卷第137-138頁）。佐以證人A女於本院審理中到庭證述時，經本院直接審理下，發現其表達口條尚非順暢，對於問題之理解能力不佳，此亦有本院102年
9月30日審判筆錄在卷可查（見本院卷第112頁至122頁），可知一般人與證人A女短暫相處、交談後，應可輕易判斷其智能反應之異狀，而被告與證人A女相識已2月逾，實無可能未察覺證人A女為智能障礙之人，再參以被告於警詢時業已坦承其與證人A女相識時見過證人A女身上所掛之殘障手冊等語（見同前偵卷第5頁、本院卷第39頁反面），益證被告於101年2月間認識證人A女時，已對證人A女之心智缺陷情形有所認識乙節，至為灼然。
㈢被告雖以前詞置辯，惟據被告於警詢時供承：伊知道A女有
智能障礙，因為伊看過A女戴在胸前的牌子，伊還沒帶A女回家之前就看過她身上的牌子，A女有跟伊說過她17歲等語（見同前偵卷第4-7頁），後於偵訊時亦稱：A女給人家的感覺是小妹妹，她看起來很小等語（見同前偵卷第33頁），後於本院準備程序時則改稱：伊是在101年4月底即A女最後一次到伊住處時才看到A女身上身心障礙的牌子，伊認識
A女的時候，A女聊天對話內容都很正常，感覺不出智力上有問題，伊也不知道A女的年紀云云（見本院卷第21頁反面-23頁），嗣本院審理時再翻稱：伊有看到A女身上有帶東西，但是伊不知道是什麼東西云云（見本院卷第155頁反面），則由被告前開歷次供述內容可知，其就何時看見A女身上所掛身心障礙之識別證及其是否知悉A女為未成年人等重要情節，前後供述矛盾不一，已難盡信。被告雖辯稱其於警詢、偵訊時係因程序一直繞、繞到伊頭暈，所以有些內容講錯云云（見本院卷第151頁反面），惟據本院勘驗被告警詢錄音光碟，勘驗結果摘要如下：「（警察）那A女說你第一次帶他回家的時候，你有看到她身上有掛殘障手冊的牌子？」；「（被告）第一次？」；「（警察）第一次見面的時候。」；「（被告）沒有。在那個八方雲集那邊的時候，就已經有看到了。」；「（警察）ㄏㄡ，不是在家裡喔？」；「（被告）不是。」；「（警察）還沒帶回家之前你就看到？」；「（被告）還沒帶回家之前。」...「（警察：）那你跟她辦這支易付卡就是在這6次見面其中一次就對了？」；「（被告）嘿。她說她都沒錢怎樣的，她叔叔常常打她，給我看這邊全部都是傷。然後我就說你要卡幹嘛，她說她要賣筆要用。阿我那個時候我知道她沒成年，我就去買了一張最便宜的3百多塊的。」...「（警察）那你知不知道那個A女幾歲？」；「（被告）她跟我講好像17歲」；「（警察）你認為17歲？」；「（被告）對阿。」，此有本院勘驗筆錄
1份在卷可憑（見本院卷第37頁反面-45頁），由上開勘驗內容可知，過程被告意識清醒，司法警察並無疲勞訊問等任何違法取供之情況下，且以一問一答之方式所為。另就被告何時看見A女所掛身心障礙識別證以及是否知悉A女為未成年人等重要情節均係被告主動供出，並無被告所說「一直繞、繞到伊頭暈」之情形，足認被告前開所辯為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣辯護人雖再辯稱：㈠內政部警政署刑事警察局101年9月6
日刑鑑字第1010095098號鑑定書僅在A女內褲發現精子細胞，研判混有被告知DNA，然除內褲外，A女之微物檢體、外陰部梳取物、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、口腔抹片、右手指甲、左手指甲及唾液均未鑑驗出被告之DNA，據A女所稱其與被告發生性行為時皆未戴保險套且體外射精，依常理判斷，A女之陰道及陰部內應會留有被告之精子細胞或DNA，然卻僅有A女之內褲鑑驗出精子細胞、DNA，其於採集證物均未鑑驗出，由此可見A女與被告間並未發生性行為。㈡證人A女於警詢、偵查、審理中供述前後有矛盾，例如證人A女就是否曾經自己到被告住家一節於偵查時稱沒有去過，與證人 蘇娟娟 證述不符，與其於審理中又稱自己有去找被告，可證證人A女之供述有前後矛盾情形，不足採信。另A女於審判中就有關被告如何聯繫乙事先稱「我已經忘記了」，經辯護人詢問被告是否以手機打電話時，證人A女改稱「是」，並稱被告沒有跟她講他的手機號碼，辯護人再質疑既然沒有被告的手機號碼，為何知道是被告打來，證人
A女竟改稱「是傳簡訊」，由上開供述轉變過程可知證人A女懂得排除對己不利之情境，並無心智缺陷而不能或不知抗拒而為性交云云。惟查：
⒈證人A女係於101年4月30日行政院衛生署雙和醫院進行驗
傷採證，而依驗傷診斷書上所載事件發生時間為101年4月27日晚間，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（附於偵卷彌封袋內），倘如上開記載期間為真，則證人
A女與被告為性行為後3日始至醫院接受檢體採集，則其時間已有相當間隔，兼以女性生殖器自淨作用，故證人A女之陰道內未發現精子細胞或被告之DNA並非悖於常情，尚難逕為被告有利之認定。
⒉次按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為
陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。本件證人A女於警詢、偵訊及本院審理時之證述雖有如辯護人所指前揭瑕疵，惟本院審酌前開證人A女有無自行前往被告住處、被告以何方式與其聯繫等節，顯非本件待證事實之主要內容，況證人A女係中度智能障礙之人，其 魏氏 成人智力量表表現語文智商53、作業智商41，全量表智商為49，此有精神鑑定報告書在卷可參（見本院卷第138頁），足認證人A女之智識程度、理解能力均顯低於常人，則其對於時間、細節之理解、記憶、敘述本不易精確，致就上述如何前往被告住處、如何與被告聯繫甚而進入被告住處、與被告發生性交行為之次數等情節，前後敘述用詞未臻精確，然證人A女就其於被告住處內與被告為性交行為之主要基本事實所述，前後並無二致，自不能僅以前開細節說詞不甚一致，即謂證人A女所述各節均無足採。
至證人A女對於遭被告乘機性交之次數，因記憶之故，於偵查中表示係2、3次（見同前偵卷第22頁反面），於本院審理時先證稱2、3次，又一度改稱十幾次（見本院卷第118頁），而無法明白指述與被告為性交行為之次數，惟被告既已坦承證人A女確曾至其租屋處3次，時間分別係101年3月初、3月中、4月底，而證人A女始終堅稱其至被告住處內時均有與被告為性交行為，則依有利被告之認定，應認本件被告對證人A女為乘機性交行為之時間即係於上開期日，總計三次，此部分事實應堪認定。
㈤另辯護人雖聲請傳喚鑑定人 楊添 圍到庭作證，待證事實為其
所出具之鑑定報告沒有詳細記載鑑定經過及所憑學理論據，且鑑定人所為鑑定結果與其所引詢答內容顯有矛盾云云，惟按待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得不予調查，刑事訴訟法第163條之2定有明文。查，臺北市立聯合醫院出具之精神鑑定報告書具有證據能力乙節，業據本院論述如前，且被告於上開事實欄所載時、地確有對證人A女為乘機性交之犯行，亦經本院認定如前，故辯護人上揭調查證據之聲請核無必要，應予駁回。
㈥綜上所述，被告確有於101年3月初某日、3月中旬某日、
4月底某日，明知A女為心智缺陷之人，利用A女心智缺陷、不知抗拒，與A女為性交行為3次之犯行無訛，被告上開所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：㈠查被告於行為時係成年人，被害人A女係00年00月生，屬兒
童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，有證人A女之年籍資料附卷可稽（附於偵卷彌封袋內），是核被告所為，均係犯刑法第225條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人故意對少女乘機性交罪。被告上開3次成年人故意對少女乘機性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認此部分屬接續犯，應論以一罪，容有誤會，附此敘明。又被告於行為時係成年人，被告對於被害人A女為上開3次乘機性交行為時，A女係屬兒童及少年福利與權益保障法所規定之12歲以上未滿18歲之少年，就被告上開3次犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。爰審酌被告明知A女為中度智能障礙之未成年人，自我保護能力較常人為低，竟為逞一己私慾，利用A女因心智缺陷而不知抗拒之情形對A女為性交行為3次，惡性殊屬重大，且犯後一再飾詞狡辯、態度不佳，兼衡其高中肄業之智識程度、未婚、擔任廚師，每月薪資約3萬元之家庭、經濟狀況，迄今未與告訴人A女達成和解，亦未賠償任何損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第225條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第十一庭審判長法官朱嘉川
法官羅惠雯法官陳威帆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官吳俞玲中華民國103年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。