裁判字號：最高法院103年台上字第3426號刑事判決
裁判日期：民國103年10月02日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四二六號上訴人 劉志明 選任辯護人 龔君彥 律師
賴麗容 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月二日第二審判決（一○三年度侵上訴字第二○○號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第一七九三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉志明上訴意旨略稱：㈠、刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。原判決援引Ａ女（代號0000－000000，民國000年00月0日生，姓名、出生日詳卷）之身心障礙手冊、Ａ女於審理中之陳述及台北市立聯合醫院之精神鑑定報告書，僅能證明Ａ女之性行為認知能力較常人不足，惟對於其心智缺陷之客觀狀態，是否已達「不知抗拒」之程度，並未敘明，有判決理由不備之違法。㈡、Ａ女於偵查陳稱「（這些性行為是否經過你同意？）是。（你喜歡劉志明？）喜歡」；於第一審證稱：「（老師有無教如果有男生要用陰莖進入你的性器，要如何保護自己？）趕快跑掉。（就你所知，還有無其他辦法？）告訴警察。（是否知道可大聲拒絕或求救？）知道。」等語，及上揭精神鑑定報告書所節錄之部分詢答，僅能得知Ａ女不知男女朋友之意涵或害怕上訴人生氣而不敢拒絕，不等同Ａ女不知曉某些人不適合做自己的性對象，以及沒有能力抗拒。鑑定人未就Ａ女「同意能力本身」、「同意之表達能力」、「性行為對象之適切性」，加以詢問，其所得之鑑定結果，自有疑義。㈢、Ａ女對於遭上訴人乘機性交之次數，於第一審先稱係二、三次，嗣改稱十餘次，前後反覆，依原判決所執有利之認定，應擇其較小值二次，並非原判決所認定之三次。而郭○賓證稱Ａ女表示有與其男友發生性行為一節，其所稱「男友」，是否指上訴人？均未敘明，亦有判決理由矛盾及不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於一○一年二月間，在新北市永和區樂華夜市結識Ａ女，其明知Ａ女係未滿十八歲之中度智能障礙少女，為心智缺陷之人，竟基於乘機性交之犯意，分別於一○一年三月初、三月中旬及四月底某日，在新北市○○區○○路○○○號○樓之住處，均利用Ａ女因心智缺陷，（不能且）不知抗拒，以其陰莖插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交行為，共三次。因而維持第一審論處上訴人故意對少年犯乘機性交三罪罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及其未與Ａ女為性交行為，亦不知Ａ女之年齡及有智能障礙之辯解。併已敘明：㈠、上揭事實，業據Ａ女於偵查、第一審指證甚詳，核與郭○賓於偵查中證稱：Ａ女曾向其表示，其男友住在福和橋附近等語，以及上訴人自承Ａ女確曾於上揭時間三度前往其新北市○○路○○○號○樓之住處各情相符。又Ａ女於案發後一○一年四月三十日至行政院衛生署○○醫院驗傷採證與上訴人之唾液檢體，經送鑑定比對結果：Ａ女內褲標示00000000處，以顯微鏡發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，經萃取DNA檢測，該處DNA－STR型別檢測結果為混合型，研判混有Ａ女與上訴人DNA，該主要混合型別排除Ａ女本身DNA－STR型別後之其餘外來型別與上訴人型別相符，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽。足見Ａ女所指，並非杜撰。上訴人否認有與Ａ女為性交云云，不足採信。㈡、Ａ女為中度智能障礙之人，其因此一心智缺陷，而致不能且不知抗拒為性交，有身心障礙手冊足憑，並經第一審法院囑託台北市立聯合醫院鑑定屬實，有該院精神鑑定報告書可稽。上訴人於警詢自承知道Ａ女有智能障礙，因為看過Ａ女戴在胸前的牌子，還沒帶Ａ女回家前，就看過Ａ女胸前的牌子，且Ａ女說過她十七歲等語，核與Ａ女所證係在樂華夜市賣愛心筆時認識上訴人，當時身上有掛殘障手冊，上訴人有看過等語相符。上訴人諉稱不知Ａ女年齡及有智能障礙云云，亦無足取。因認上訴人確有前揭乘機性交犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，及其所為之辯解乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一指駁及說明。上訴意旨對於原判決所為之前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查，㈠、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決以：Ａ女係中度智能障礙之人，其 魏氏 成人智力量表表現語文智商五十三、作業智商四十一，全量表智商為四十九，有前揭精神鑑定報告書可按，其智識程度、理解能力均顯低於常人，則其對於時間、細節之理解、記憶、敘述本不易精確，致所述如何前往上訴人住處、如何與上訴人聯繫、與上訴人發生性交行為之次數等情節，前後敘述用詞未臻精確。然就如何與上訴人相識、去過上訴人住處及每次去其住處，上訴人均有以陰莖插入其陰道內為性交行為等主要事實，歷次之證述相符，真實性無礙。佐以上訴人關於Ａ女於上揭時間三次至其住處及曾經申辦門號0000000000號易付卡交予Ａ女使用等供述、郭○賓之證詞及Ａ女內褲上鑑定出與上訴人型別相符之DNA各情，相互參酌研判，因而認定上訴人有前揭三次乘機性交之犯行（見原判決第四頁第三行至第五頁第十一行），已綜合全部卷證資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨指摘Ａ女所指遭上訴人乘機性交之次數，反覆不一，原判決未擇有利上訴人之認定，不僅理由不備亦有矛盾云云。係持憑自己之說詞，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、Ａ女為中度智能障礙之人，領有殘障手冊，又經囑託台北市立聯合醫院就本案案發時Ａ女是否有因精神障礙或心智缺陷致不能或不知抗拒而為性交之鑑定結果，認為Ａ女係一中度智能障礙者，Ａ女於過往學齡時期即已出現發展遲滯情形，國小國中均就讀特教班，也領有身心障礙手冊，本次鑑定所見與心理評估所得，均符合其學業史與過往史，其中度智能障礙臨床診斷應無疑義。Ａ女於案發時精神狀態依舊而處於中度智能障礙之狀態，而持續呈現智能表現與生活適應能力，顯著低於平常人之心智或精神狀態。而Ａ女對於所涉性自主能力相關問題，如同意能力本身認識與理解（是否不知抗拒），同意之表達能力（是否不能抗拒），以及性行為對象之適切性認識與理解（不知對象之適切性，以及權力地位關係上，不能抗拒與否）詢問時，Ａ女確實因其中度智能障礙此一心智缺陷而無法具有前述各項能力，以維護其性自主。再者，Ａ女本身之中度智能障礙，也使其對性行為之基本認識能力顯然不足，無法據此對性行為進行自身利弊得失之選擇與判斷。故Ａ女於案發時間因中度智能障礙此一心智缺陷，而致不能且不知抗拒而為性交，原判決已詳予說明（見原判決第六頁第八行至第二十五行）。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，茍其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘所指，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官張惠立法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月六日
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