裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第656號民事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：排除侵害
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第656號原告 蕭尚豐 被告 蕭夢庚
蕭恆炫 共同訴訟代理人 李德正 律師上列當事人間請求排除侵害事件，於中華民國103年3月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告蕭夢庚應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○號土地上如附圖一所示之（１）部分面積叁拾平方公尺、（２）部分面積貳佰伍拾玖平方公尺、（３）部分面積壹佰伍拾伍平方公尺、（４）部分面積壹仟零肆拾壹平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體；並應給付原告新臺幣叁萬柒仟玖佰伍拾元，及自中華民國一百零三年三月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告蕭恆炫應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示之（１）部分面積壹佰零叁平方公尺土地上之地上物拆除，並將如附圖二所示（１）部分面積壹佰零叁平方公尺、（２）部分面積叁佰叁拾平方公尺土地返還原告及其他共有人全體；並應給付原告新臺幣壹萬壹仟零陸拾陸元，及自中華民國一百零三年三月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蕭夢庚負擔五分之四，被告蕭恆炫負擔五分之一。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰萬元為被告蕭夢庚預供擔保後，得為假執行；被告蕭夢庚於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣柒佰萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告蕭恆炫預供擔保後，得為假執行；被告蕭恆炫於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：「（一）被告蕭夢庚應將坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地上如圖所示Ａ部分鐵皮屋，面積130平方公尺排除，並將上開基地返還予原告及共有人全體。（二）被告蕭恆炫應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○號土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之房屋、鐵皮屋及棚子、面積分別為100平方公尺、35平方公尺拆除，並將上開基地返還予原告及共有人全體。」等語，嗣於訴訟繫屬中，追加請求相當於租金之不當得利，並依照本院囑託新北市樹林地政事務所測量結果而將其聲明變更如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許。
二、又按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」，民事訴訟法第196條第1項、第2項分別定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求被告等拆除系爭坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地上之地上物，並返還系爭土地被占用部分，前經本院於民國102年7月30日就系爭土地至現場履勘，並囑託新北市樹林區地政事務所測量，經新北市樹林區地政事務所於102年10月24日製作土地複丈成果表在卷可參，然原告於103年3月11日最後言詞辯論期日前之103年3月4日始提出民事辯論意旨狀聲請就訴之聲明第一項（應為第三項之誤載）圍牆部分占用面積補充測量（見本院第180頁），並聲明請求被告蕭恆炫應將系爭636-3地號土地上圍牆面積約10平方公尺部分拆除，將圍牆占用之土地返還與原告及共有人全體等情，原告於新北市樹林地政事務所102年10月24日製作土地複丈成果表後，拖延4個月餘，至最後言詞辯論終結前方聲明此一證據方法，顯有民事訴訟法第196條第2項規定之意圖延滯訴訟而有礙訴訟終結之情形，自不應准許，原告該部分補充測量之聲請應予駁回，其據此追加上開拆除圍牆及返還圍牆占用部分土地部分訴之聲明，亦不應准許（訴之追加不合法部分，另以裁定駁回之），併此敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：（一）被告蕭夢庚應將坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地上如複丈成果圖所示編號⑴、⑵之建物，面積共289平方公尺、編號⑶廢棄建物，面積155平方公尺、及編號⑷水池，面積1041平方公尺拆除，並將上開基地返還予原告及共有人全體。（二）被告蕭夢庚應給付原告39,600元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）被告蕭恆炫應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○號土地上如附複丈成果圖所示編號⑴之建物，面積103公尺拆除，並將如複丈成果圖所示編號⑴之建物基地、編號⑵之圍牆內土地，面積分別為103、330平方公尺返還予原告及共有人全體。（四）被告蕭恆炫應給付原告11,813元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（五）並 陳明 原告願供擔保請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）坐落新北市○○區○○○段○○○○號、636-3地號土地係原告及被告二人與訴外人 黃碧霞 等人因繼承而取得，並於101年6月28日經臺灣板橋地方法院101年度重訴字第3號判決按應繼分比例分別共有確定在案，原告及被告蕭夢庚、蕭恆炫二人應有部分別為1/6、1/24、1/24，均未訂有分管之協議。
（二）被告蕭夢庚未經共有人全體之同意，於不詳時間在系爭869地號土地上搭蓋如複丈成果圖所示編號⑴⑵之建物，面積共289平方公尺、編號⑶廢棄建物，面積155平方公尺、及編號⑷水池，面積1041平方公尺；而被告蕭恆炫未經共有人全體之同意，於不詳時間在系爭636-3地號土地上搭蓋如複丈成果圖所示編號⑴之建物，面積103公尺、圍牆，被告二人就系爭共有土地之特定部分予以占用，顯屬無權，原告即得本於所有權請求除去其妨害，並請求被告向原告即全體共有人返還占用部分。被告等所私佔用之土地上之地上物（房屋、鐵皮屋、棚子等）雖經多次與被告善意協調拆除，均未得到善意回應且無效果，請求限於本案判決後3個月內完成拆除工作，土地歸還共同持有人，拆除費用由被告負擔。
（三）被告2人無權占用系爭2筆土地建築房屋、搭蓋圍牆、挖鑿水池，受有相當於租金之利益，致原告等人受有損害，原告得請求被告等返還所受不當得利，被告蕭夢庚、蕭恆炫無權占用面積分別為1485、443平方公尺，以申報地年息百分之五計算五年相當於租金之不當得利，原告持分1/6，被告蕭夢庚、蕭恆炫分別應返還原告39,600元（計算式：1,485×640×5%×5/6=39,600）、11,813元（計算式：
443×640×5%×5/6=11,813）。
（四）被告蕭恆炫辯稱共有人間有默示分管協議，並非事實：
1、系爭2筆土地及其他636-2、636-1、635-1、632-5、632-4、870、859-1、643-3地號土地，均為原告先父 蕭阿茸 所有，蕭阿茸過世後，繼承人未辦理繼承登記，亦未約定如何管理，其後 蕭正義 即逕自在前開10筆繼承而來之土地上耕種，收割作物、得利，原告及其他共有人雖容許蕭正義於分割前暫時耕種前開10筆繼承而來之土地，惟僅止於此，並未同意蕭正義及其子即被告2人建築房屋、搭蓋圍牆、挖鑿水池，占地自用。
2、蕭阿茸過世後，蕭正義雖暫時耕種前開土地，惟蕭正義全家係住在祖厝，其後祖厝之基地被徵收作為興建高速公路之用，祖厝因而拆除，系爭636-3、869地號土地上房屋、圍牆、水池，均係祖厝拆除後，蕭正義或被告2人未經全體共有人同意，擅自搭蓋、興築，何能謂默示分管。
3、被證3之同意書，形式上真正為原告所否認，退步言之，縱其上三人簽名為真，惟僅黃碧霞、 簡蕭草 、 藍蕭清 簽名，益證被告所辯非真，否則何以僅有黃碧霞、簡蕭草、藍蕭清3人簽名同意。
（五）證據：提出臺灣板橋地方法院101年度重家訴字第3號民事判決暨確定證明書、土地登記謄本、地籍圖騰本、照片、戶籍謄本、繼承系統表等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告蕭夢庚、蕭恆炫係基於共有人間之分管契約而有權占有系爭土地，說明如下：
1、系爭土地及同段632-4、632-5、635-1、636-1、636-2、636-3、643-3、859-1地號等9筆土地原為原告之父即被告蕭夢庚、蕭恆炫之祖父蕭阿茸所有，蕭阿茸本為耕作上開9筆土地之佃農，因當時政府推行耕者有其田、耕地放領等農業土地改革政策，而於42年7月15日以放領移轉為原因取得上開9筆土地之所有權，上開9筆土地迄今仍為一般農業區，地目為田。
2、嗣蕭阿茸於46年11月6日死亡，系爭土地應由蕭阿茸之繼承人配偶 蕭謝玉女 ，長男 蕭尚仁 、次男蕭正義即被告蕭夢
庚、蕭恆炫之父親、四男蕭尚豐即原告、長女黃碧霞、次女簡蕭草、六女藍蕭清等7人共同繼承，惟當時所有繼承人中，只有次男蕭正義即被告蕭夢庚、蕭恆炫之父親有自耕能力證明，並實際於包括系爭土地在內之9筆農地上耕作。由於當時法令規定農地限於有自耕能力之人繼承，包括原告及被告蕭夢庚、蕭恆炫之父親蕭正義在內所有繼承人便約定暫不辦理繼承登記，由被告蕭夢庚、蕭恆炫之父親蕭正義繼續為農業相關使用，並獨力負擔所有地價稅及田賦。
3、被告蕭夢庚、蕭恆炫之父親蕭正義於80年間基於上開與其他共有人合意，於系爭896地號土地上搭建如原告起訴狀所附照片1所示之鐵皮屋，於鐵皮屋內種植作物、堆放農具、飼養家禽家畜以為農業相關使用；並以蕭恆炫之名義，於系爭636-3地號土地上建築門牌號碼「新北市○○區○○○路○○○巷○○號」之房屋，此即包括系爭土地在內9筆農地之分管契約。嗣蕭正義於96年8月30日死亡，由被告蕭夢庚、蕭恆炫繼承分管契約之權利義務，分別占有上開鐵皮屋及房屋並持續為農業相關使用，此即被告蕭夢庚、蕭恆炫於系爭土地上搭蓋房屋、鐵皮屋及棚子，有權占有系爭土地之依據。
（二）原告雖主張兩造間未訂有分管協議。惟蕭阿茸之繼承人僅被告蕭夢庚、蕭恆炫之父親蕭正義有自耕能力證明，並實際耕作，已如上述，若非包括原告在內之繼承訂有分管契約，依46年間農地繼承之法令規定，包括系爭土地在內之9筆農地均由被告蕭夢庚、蕭恆炫之父親蕭正義繼承亦不為過，然被告蕭夢庚、蕭恆炫之父親蕭正義並未獨自辦理繼承登記，即係為保障包括原告在內所有繼承人之權益，並以耕作系爭土地、搭建房舍、負擔所有稅捐田賦之方式衡平被告蕭夢庚、蕭恆炫父親蕭正義之權益，以此作為分管契約之約定，並不違背常情。況自蕭阿茸於46年間死亡迄今50餘年，原告從未表示欲耕作系爭土地或負擔稅捐田賦，即見原告對於實際上劃定由被告蕭夢庚、蕭恆炫父親蕭正義使用範圍，互相容忍，對於被告蕭夢庚、蕭恆炫父親蕭正義使用、收益，占有之系爭土地，未予干涉，已歷有年所，原告對於分管契約存在之事實復無不知悉或無可得知之情形，足認兩造間有默示分管契約之存在。被告蕭夢庚、蕭恆炫係有權占有系爭869、636-3地號土地，自無須拆除地上物。
（三）土地法第30條「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」之規定已於89年1月26日刪除，而自耕能力證明書之申請及核發注意事項亦於89年2月18日廢止。是以，自89年起，原告即已因法令限制之解除而可得繼承登記為系爭土地之共有人，然被告之父親蕭正義係96年8月30日死亡，而原告係於100年1月25日始為繼承登記，倘非兩造間就系爭土地有分管協議，原告為何不於89年間辦理繼承登記並請求分割？甚至在被告之父親蕭正義死亡前亦未曾辦理繼承登記並請求分割？更未曾表示欲耕作系爭土地或負擔稅捐田賦！再參以原告一直居住於基隆市之事實，不但遠離系爭土地，於鈞院現場測量時亦未能明確指出系爭土地實際坐落位置，足證原告一直以來除知悉被告之父親蕭正義耕作系爭土地外，從未曾關心系爭土地利用、使用之情形，自原告上開舉動及情事以觀，足以間接推知兩造間默示之分管協議意思表示。
（四）原告訴請被告拆除系爭869地號土地如複丈成果圖編號1及2之建物、編號3之廢棄建物、編號4之水池云云。惟該建物、廢棄建物及水池自被繼承人蕭阿茸所有系爭869地號土地時即已存在，並非被告蕭夢庚所建設，原告既訴請恢復土地原狀，自應舉證並說明其所有系爭土地時之原狀為何，則其主張即失其所據。申言之，該建物、廢棄建物及水池係被繼承人蕭阿茸建設所有，至被繼承人蕭阿茸已死亡之今日，應屬包括兩造在內所有繼承人公同共有，原告僅以其個人名義訴請被告拆除，顯然違反民法第828條、第820條之規定而無管理權能，於訴訟程序上即為不適格，應予駁回。
（五）末參鈞院現場測量時之土地週邊及利用現況，即見系爭869地號土地尚非車水馬龍、人聲鼎沸之都市中心，其租金以申報總價年息百分之三即為已足。原告所主張申報總價年息百分之五作為租金計算實屬過高，違反民法第126條及土地法第97條第1項之規定而無可採。
（六）證據：提出臺灣省實施耕者有其田放領耕地繳清地價證明、台灣省桃園農田水利會征收單、台北縣稅捐稽徵處田賦代金繳款書、台北縣政府田賦代金繳納通知單、台灣省政府放領耕地稻谷地價繳納聯單、農地承受人自耕能力證明書、台北縣稅捐稽徵處函、同意書、台北縣鶯歌鎮公所雜項使用執照、國民身分證等影本為證據。
參、本院依聲請至現場履勘，並囑託新北市樹林地政事務所測量，並製作土地複丈成果圖。
肆、得心證之理由：
一、原告主張坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地為原告及被告2人與訴外人黃碧霞等人因繼承而取得，並於101年6月28日經臺灣板橋地方法院101年度重家訴字第3號判決按應繼分比例分別共有確定；且被告蕭夢庚以如附圖一所示編號⑴⑵建物，編號⑶廢棄建物，及編號⑷水池占用系爭系爭869地號土地如聲明所示面積；被告蕭恆炫以如附圖二所示編號⑴之建物及圍牆占用系爭636-3地號土地如聲明所示面積等情，為被告所不爭執，並有土地登記謄本、臺灣板橋地方法院101年度家重訴字第3號民事判決暨確定證明書、照片等件在卷可稽（見本院卷第101至106、113至118、167至174頁、本院102年度板調字第9號卷第13頁），復經本院至現場履勘屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第147頁），及經本院囑託新北市樹林地政事務所實施測量，製有土地複丈成果圖2紙在卷可考，依據前開土地複丈成果圖測量結果，被告蕭夢庚占用系爭869地號土地如複丈成果圖所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分，面積分別為30、259、155、1041平方公尺；被告蕭恆炫占用系爭636-3地號土地如複丈成果圖所示編號⑴、⑵部分，面積分別為103、330平方公尺，則原告主張被告等人分別有上開占用其共有土地之事實，自堪採信。
二、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文規定甚明。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁定意旨參照）。經查：
（一）原告主張被告無權占有系爭土地如聲明所示之面積，原告自得請求排除侵害，請求被告返還系爭土地予原告及全體共有人等語，為被告所否認，被告蕭夢庚抗辯稱該建物、廢棄建物及水池自被繼承人蕭阿茸所有系爭869地號土地時即已存在，並非被告蕭夢庚所建設，至被繼承人蕭阿茸已死亡之今日，應屬包括兩造在內所有繼承人公同共有等語，惟被告蕭夢庚於本院102年1月31日102年度板調字第9號調解程序時陳稱：「有蓋鐵皮屋，有部分磚房，我務農蓋的，蓋很久。」等語（見本院102年度板調字第9號卷102年1月31日調解程序筆錄），且被告蕭夢庚亦未就系爭869地號土地上建物、廢棄建物及水池為被繼承人蕭阿茸所建之事實舉證以實其說，被告蕭夢庚上開抗辯自難採信。
（二）被告蕭夢庚、蕭恆炫抗辯稱渠父親蕭正義於80年間基於與其他共有人合意，於系爭土地上搭建鐵皮屋，並以蕭恆炫之名義，建築門牌號碼「新北市○○區○○○路○○○巷○○號」之房屋；且蕭阿茸之繼承人僅蕭正義有自耕能力證明，並實際耕作，故以耕作系爭土地、搭建房舍、負擔所有稅捐田賦之方式衡平蕭正義之權益，以此作為分管契約之約定；況自蕭阿茸46年間死亡迄今50餘年，原告從未表示欲耕作系爭土地或負擔稅捐田賦，即見原告對於實際上劃定由蕭正義使用範圍，互相容忍，對於蕭正義使用、收益，占有之系爭土地，未予干涉，已歷有年所，足認兩造間有默示分管契約之存在等語，並提出同意書影本為證據（見本院卷第82頁），原告否認該同意書之真正，並否認有分管契約存在等情。按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照），而所謂之分管契約，係指土地之共有人彼此間，就土地之特定部分約定由何人使用，雖不以明示為限，然縱係默示之分管契約，亦係土地共有人間之舉措具有表彰或足以間接推知具有合意分管、使用系爭土地之意（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。惟查，本件被告除辯稱原告單純沈默外，並未主張原告有任何舉措表示具有同意系爭土地由被告分管之意思，依上開說明，不能認為兩造間有何默示之分管契約存在，被告此部分抗辯應有誤會。且依被告提出之同意書內容觀之，立同意書人「黃碧霞」、「簡蕭草」、「藍蕭清」簽名之筆跡極為相似，是否為本人所親自簽名，已非無疑，縱令為真，參酌被告提出之台北縣鶯歌鎮公所北高拆建使用執照所示（見本院卷第83頁），上開門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號房屋係於80年興建，依當時民法第820條第1項係規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，即對於共有物之管理應得共有人全體同意始得為之，則上開同意書之內容既未得原告及其餘共有人之同意，即難據此認被告之父親蕭正義與原告及其餘共有人間有分管協議存在。又被告提出臺灣省實施耕者有其田放領耕地繳清地價證明、台灣省桃園農田水利會征收單、台北縣稅捐稽徵處田賦代金繳款書、台北縣政府田賦代金繳納通知單、台灣省政府放領耕地稻谷地價繳納聯單、農地承受人自耕能力證明書、台北縣稅捐稽徵處函等影本為證據，僅足證明被告之父親蕭正義確有自耕能力及負擔稅捐田賦之事，尚難據此即認其與原告等共有人間有分管契約存在，而被告就此對己有利之事實亦無其他積極舉證以實其說，自無僅以原告未為積極反對，即認定有與被告之父親蕭正義以默示成立分管契約，被告等此部分抗辯乃無可採。從而，原告請求被告等人各自將其占用於前揭原告共有之土地上地上物拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人，即應認為有理由，應予准許。
三、按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。則本件原告主張被告等無權占用使用系爭土地，獲有不當得利一節，即屬可採。爰就原告所得向被告等請求返還之不當得利之數額分別審究如下：
（一）被告蕭夢庚部分：被告蕭夢庚占用系爭869土地如附圖一所示編號⑴、⑵、⑶、⑷部分，面積分別為30、259、155、1041平方公尺，合計占用系爭土地面積1,485平方公尺，而系爭土地之99年1月申報地價為每平方公尺640元，此有土地登記謄本在卷可參（見本院102年度板調字第9號卷第9頁），則被告蕭夢庚占有使用之土地總地價應為950,400元；本院衡酌被告蕭夢庚占用系爭869土地上開部分為搭建鐵皮屋、水池，及進行農地耕作使用，其所有之前揭地上物位於新北市鶯歌區，附近經濟活動不甚活絡，所得利益顯非商業活動興盛之繁華地區可比，認為應以總地價之年息百分之五計算方屬適當，而被告蕭夢庚對於系爭869地號土地之權利範圍僅為24分之1，則關於被告蕭夢庚逾越其應有部分之範圍使用收益所受回溯5年之不當得利數額應為227,700元【計算式：950,400×0.05×5×（1-1/24）=227,700】。
（二）關於被告蕭恆炫部分：被告蕭恆炫占用系爭636-3地號土地如附圖二所示編號⑴、⑵部分，面積分別為103、330平方公尺，合計占用系爭636-3地號土地面積433平方公尺，而系爭土地之99年1月申報地價為每平方公尺640元，此有土地登記謄本在卷可參（見本院102年度板調字第9號卷第8頁），則其地上物占有使用之土地總地價應為277,120元；本院衡酌被告蕭恆炫所有之地上建物所處位置與前揭被告蕭夢庚所有之建物處於同一區域，情狀相仿，亦認為應以總地價之年息百分之五計算方屬適當，而被告蕭恆炫對於系爭636-3地號土地之權利範圍僅為24分之1，則關於被告蕭恆炫逾越其應有部分之範圍使用收益所受回溯5年之不當得利數額應為66,393元【計算式：277,120×0.05×5×（1-1/24）=66,393，元以下四捨五入】。
（三）按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年台上字第1341號判決要旨可資參照），故本件原告所得向被告等請求返還之不當得利之金額應僅限於其應有部分權利比例範圍內方屬有理由，原告對於系爭869、636-3地號土地權利範圍應有部分各為6分之1，有土地登記謄本在卷可參，則其對被告等得請求之回溯五年相當於租金之不當得利數額分別為被告蕭夢庚37,950元、被告蕭恆炫11,066元。原告於此之範圍內之請求方屬有理由，其超過此一數額範圍者，則為無理由。
四、綜上所述，原告主張依民法第821條、第767條規定請求排除被告等對於其與其他共有人共有物之侵害，及被告等返還其所受之利益之請求，於（一）被告蕭夢庚應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○號土地上如附圖一所示⑴部分面積30平方公尺、⑵部分面積259平方公尺、⑶部分面積155平方公尺、⑷部分面積1041平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體；並應給付原告37,950元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日即103年3月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（二）被告蕭恆炫應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○號土地上如附圖二所示⑴部分面積103平方公尺土地上之地上物拆除，並將如附圖所示⑴部分面積103平方公尺、⑵部分面積330平方公尺土地返還原告及其他共有人全體；並應給付原告11,066元，及自103年3月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該範圍部分，則為無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法、第78條、第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年3月25日
民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月25日
書記官黃雅慧