臺灣新竹地方法院91年度訴字第144號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第144號民事判決

裁判日期：民國92年04月15日

臺灣新竹地方法院民事判決九十一年度訴字第一四四號
原告美卡國際股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 謝華凱 律師被告冠輝營造股份有限公司設新竹市○○路○○號七樓之一法定代理人甲○○訴訟代理人 羅秉成 律師複代理人 彭亭燕 律師
魏順華 律師右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍萬伍仟貳佰捌拾叁元，及自民國九十一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹萬捌仟元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍萬伍仟貳佰捌拾叁元為被告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百五十九萬七千四百八十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡聲請以供擔保為條件之假執行宣告。
陳述：
㈠被告於九十年四、五、六月先後向原告公司訂購磁磚、二丁掛、樓梯止滑石英磚、
石質壁磚、窯燒花崗石等建材，尚餘價款為一百四十七萬五千九百六十六元未給付；又被告另有貨款十二萬一千五百十七元未給付原告， 上開 款項均應於九十年六月十八日清償，然被告迄今猶未給付，屢經催討亦未置理。
㈡被告承攬之全懋科技股份有限公司（以下簡稱全懋公司）新豐廠（下稱系爭廠房）
，近觀約有六片色澤較深之磁磚與較淺之磁磚貼在同一區域，呈帶狀環繞外牆之三個平面；在距離外牆約三十五至四十公尺處遠觀，則無法分辨磁磚顏色有何差異。而絕大多數之人均在遠處觀看建物外牆，故系爭廠房外牆磁磚顏色近觀雖有差異，但近看遠觀俱不礙眼，其色差程度並不嚴重，磁磚之通常效用並不減損，依民法第三百五十四條規定，自不得視為瑕疵。另觀之全懋公司若介意外牆磁磚之色差，儘可要求被告拆除重作，其未為如此要求，可見全懋公司亦認為色差程度不嚴重，無關重要。
㈢本件磁磚買賣係種類之債，被告如認為所購磁磚有色差之瑕疵，應即時請求另行交
付無瑕疵之物，或依合約第十條第三款所訂方式拆除重作。而原告提供之第二批磁磚材料有色差，業主及被告於九十年三月二十八日即已知悉，依證人 王瑞元 、 鄭宗良 之證詞，亦可見被告於收受第二批貨物後，施工前即知第二批磁磚與第一批磁磚有色差問題，被告既未即時通知原告另行交付無瑕疵之物，亦不依買賣契約第十條第一款要求原告限期調換磁磚；嗣後又共計七次再向原告訂購同一規格磁磚四十四萬一千三百四十四片，可見原告交付之磁磚雖有色差，但色澤相近，被告已同意接受。且被告未即時請求交付無瑕疵之物，已視為承認其所受領之物。
㈣關於磁磚之生產製造，縱以最先進之製程生產，仍不可能作到全無色差，僅能作到
色澤相近。磁磚之色澤倘以肉眼觀察其差異，色澤相近之程度為一般人視覺可以接受，則此相近之色差即屬合格之產品。因此，本件被告施工建物外觀有色差之成因，實係被告派遣在施工現場負責督導之人員即施工管理者，未能篩選材料，將磁磚按色澤深淺排列，任由工人將磁磚任意貼於牆上，故倘大樓外觀確有嚴重色差且呈現二截顏色之情形，要係施工不當所致而屬被告之過失，與磁磚品質無涉。另以監造人宗邁建築師事務所於九十年五月二日通知被告第一批磁磚應使用於同一牆面上，被告竟未依指示反將之使用於三個平面外牆，且呈帶狀環繞三個平面；且系爭廠房外牆每面均以四條色磚區隔牆面，旨在搭配深淺不同之磁磚顏色施工避免色差，被告施工時未能準確計算各區域面積，導致搭配失準造成色差，其施工過失至為明顯。
㈤被告施工不當之色差，如發現後即拆除重作即可解決。因被告所承包之工程預計九
十年六月三十日完工，當時猶有足夠之時間拆除重作，原告亦願免費提供換貨，竟故意不履行承攬人義務，同意全懋公司扣款二百零八萬四千三百六十元。蓋若被告拆除重作，至少需趕工二十日始能完工，如此將被罰五百六十九萬一千元，被告兩害相權取其輕，另藉詞不給付原告貨款，其違反誠信顯而易見。
㈥被告承攬全懋公司廠房興建工程，原告僅係磁磚之提供者。全懋公司如認為磁磚有
色差之瑕疵而扣付工程款，此係被告不拆除重作之重大過失所造成，顯與原告無涉。又被告因工期甚趕而趕工，為自己之責任，不應由原告負責。
㈦被告先後向原告訂購之磁磚達一百十二萬五千二百二十四片，原告並未向被告保證
其所購之磁磚顏色完全無色差，被告自不得依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償。
㈧被告於九十年五月二十日以備忘錄方式通知原告，察其內容僅屬瑕疵之通知，依民法第三百六十五條規定，被告之契約解除請求權與減少價金請求權已罹於時效。
㈨從而，原告並未對被告負有債務，被告自無抵銷權可供行使，被告之抵銷抗辯為無理由。
證據：提出兩造工程合約書、送貨明細表、貨款明細表、九十年十二月二十一日律師催告函、被告公司營業人折讓證明單、交易明細表各一份及照片八張為證。
貳、被告方面：聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決請准供擔保免為假執行。
陳述：
㈠對於原告主張被告尚有貨款一百五十九萬七千四百八十三元未給付乙節不爭執。然
原告提供之材料未符債之本旨，致被告遭業主扣款二百零八萬四千三百六十元，其中之一百五十四萬二千二百元係因原告給付貨物之瑕疵所致。為此，被告依民法第二百二十七條、第三百六十條損害賠償請求權請求原告賠償一百五十四萬二千二百元，並於原告請求給付之範圍內主張抵銷：
⒈被告前就承攬之全懋公司新豐廠廠房興建工程中之磁磚材料與原告簽立合約，由
原告提供工程中所需之磁磚材料。並因建築物整體外觀之美觀起見，雙方合約中特別言明原告需配合以建築師及業主簽准之樣品出貨。兩造簽約後，原告第一批交付之材料即與樣品不符，不符處計有顏色、背勾槽數量、背勾槽深度、燕尾槽及厚度等，經通知原告改善並作說明後，原告表示上開差異係因實驗室小額製作與實際量產所致，品質並無問題。因工期甚趕，業主及建築師接受原告解釋，同意改以第一批進廠之材料顏色、規格為據，不得再有任何變更。
⒉惟原告於九十年四月廿七日以後進廠之磁磚即與先前進廠之材料大不相同，但因
其顏色差異非被告能於現場即刻發覺，即仍以之施工，施工數天後即發現大樓外觀有嚴重色差而呈現二截顏色之情形，被告除通知原告之聯絡人 張勝宗 外並立即發函要求改善。然原告竟覆函表示此非人為可抗力，無影響品質云云。因本件工期甚趕，原告又堅持不願更換，為免影響完工進度造成更大之損害，被告只得繼續以原告提供之材料施作完成。因原告提供之材料有如前所述之瑕疵，屢經催請未獲改善，致被告就此部分遭業主以前開瑕疵為由扣款，其中之一百五十四萬二千二百元係因原告給付貨物之瑕疵所致。
⒊全懋公司扣款金額之計算依據係以施工面積乘以被告每平方公尺之報價一千一百
元，再乘以一定比率而來。另上開報價雖包含材料及工資兩部分，但二者均應由原告負損害賠償之責。蓋因本件瑕疵與工人如何施作並無關連，按系爭色差之瑕疵並非得以施工工法改善，且被告發現色差情形嚴重後已盡量選擇，足稽被告實已在施工上做了最大之努力，被告就此難謂有何過失。從而，原告應就被告遭業主扣款一百五十四萬二千二百元全部負責。
㈡依王瑞元、張勝宗、鄭宗良三位證人共同之證詞均證明原告一開始進場之材料確與
樣品不符，而原告之解釋為樣品乃實驗室小規模生產故和量產會有差異。惟查，原告九十年四月下旬進場之貨物卻是與樣品相同，顯然原告先前所述量產無法做出與樣品相符之說並非事實。因原告之刻意欺瞞致被告遭業主扣款，被告以之向原告請求並主張抵銷自有理由：
⒈被告因原告之解釋依工程慣例尚能接受，並以之向業主及監造單位說明，經監造
單位將原告第一批進場之材料測試，第一次測試未過，再依原告建議修正測試方法後，測試結果符合CNS規定，業主及監造單位因之接受被告轉述之原告之說法，准予採用該磁磚。孰料，原告九十年四月下旬進場之材料經業主與監造單位取樣，赫然發現竟與樣品相符，經業主查證結果，原審查合格之樣品磁磚為A級品、單價較高，而原告之前進場之材料雖符合CNS規定，但無論是等級或單價均較原審查合格之樣品低。業主因而認為先前所謂實驗室小規模生產故與量產不同云云，顯然有隱瞞事實之嫌、因之所衍生之品質、單價差異問題亦將一併追究。而原告原進場之材料顯與樣品不符，其為求能取得本張訂單，而以不實之事欺瞞被告，原告就系爭買賣契約之履行顯違誠信。
⒉原告給付之貨物與約定不符，被告亦得主張不完全給付之損害。蓋依證人即原告
系爭契約之聯絡人張勝宗之證詞：「‧‧‧有約定品質和規格，是以送樣的形式規格品質為標準，合約書當中只有約定磁磚的種類，其他部分就以樣品為準，‧‧‧，第一批貨樣送到的時候業主和建造（應係監造）單位發文說背溝和色澤與之前樣品有不符合，有差異是因為實驗室做出來和量產會有差異，後來我和兩造總經理協商改以我們送去的第一批貨作為往後送貨基準」等語。又本件工程之外牆面係採單一色系，顏色如有差異將嚴重影響外觀之美觀，原告未依約提供相同顏色之磁磚顯已違約，被告應得請求損害賠償。
⒊依兩造合約第八條第二項約明：「甲方（即被告）通知之交貨日期為雙方之特別
重要約定，乙方（即原告）應確實絕對遵守，不得藉口任何理由延誤，若因延誤而造成甲方之損失，應由乙方負擔。」可知，系爭磁磚交貨日期為兩造契約重要之點。因各磁磚製造公司產品製作規格之不同，在時間緊迫且原告拒絕更換之情形下，為本件工程之按期完成，被告無其他選擇，就此原告亦甚明瞭。且以本件工程所用規格磁磚，僅原告生產，被告已盡力尋覓顏色相近之磁磚替代。復以被告承建本件工程之工程總價為二億八千四百五十五萬，工期預計應於九十年六月三十日完工。若逾期者，依工程合約第三、四、十二條，被告每日應賠償工程總價千分之一即二十八萬四千五百五十元。從而，為免影響完工進度造成更大之損害，被告只得繼續以原告提供之材料施作完成，但被告已依兩造合約第十條瑕疵擔保部分之約定：「乙方貨品倘若不合規定或有瑕疵損壞，甲方得以要求乙方限期調換，乙方應即照辦，否則以違約論。因貨品調換或添補所生費用或損失概由乙方負擔。凡各項材料經試驗不合格者，均應拆除重做，其損失或增加工料費用及延誤工期等概由乙方負擔。」，向原告言明將依日後業主驗收情形決定損害賠償如何處理。
㈢原告主張：被告未馬上拆除重做，並向原告請求提供新磁磚；被告施工不當，未將色差磁磚貼在同一區域為有過失云云，並無理由：
⒈蓋系爭磁磚確有嚴重色差，現場觀之甚明。拆除重做之前提為有替代之磁磚，然
依雙方往來文件可清楚觀出，原告根本否認所提供之磁磚有色差問題，被告如何拆除重做並請求原告另行提供符合約定品質之磁磚。又依本件買賣負責與被告接洽之原告公司職員張勝宗之證詞，其表示不清楚當時是否有現貨可更換。然查，本批交易數量非小，證人乃係負責與被告接洽之業務員，公司是否有現貨可資更換，實無不清楚之理，顯見其所述顯屬避就之詞，原告實際上根本無可資即時更換之磁磚。
⒉且被告與業主全懋公司間之合約第二十三條規定，每日需計罰總價千分之一即二
十八萬四千五百五十元之違約金，被告倘選擇拆除重作，依原告所計算被告將賠償全懋公司之違約金五百六十九萬一千元，顯較全懋公司所扣款二百零八萬四千三百六十元為高。況上開因原告貨物瑕疵所肇致之損害，被告本得依兩造合約約定向原告請求，在原告堅持主張貨物無色差且無替代磁磚可用之情形下，被告未採取拆除重作之作法，而讓全懋公司扣款，乃避免兩造損害擴大之不得已選擇，原告竟謂被告因之有重大過失，要與事實不符。
⒊原告指摘被告施工不當云云。但被告得將色差磁磚分段施作之前提至少應為事前
知悉磁磚顏色將有差異。惟本件買賣自始被告即要求交付相同色澤之磁磚，而依證人張勝宗之證詞，在發現原告所送第一大批貨物與樣品顏色、背槽倒溝等不符後，經協商兩造總經理同意改以第一批貨物之顏色、倒溝等日後貨物之依據，被告無從預知日後所送磁磚竟有色差？且大樓四面外牆乃一整體，而二丁掛磁磚之施作，為工程安全防護之必要，乃在安全護網內由上往下區段進行，在被告發現色差情形嚴重後已盡力選擇磁磚，難謂有何過失。
㈣被告物之瑕疵擔保請求權並未罹於時效：
按民法第三百六十五條規定之瑕疵擔保之請求權乃形成權，一經行使即生法效。被告早已於發現瑕疵時即向原告請求改善，並於九十年七月六日再以被證六之存證信函通知原告瑕疵之情事，同時主張同時履行抗辯，被告物之瑕疵擔保請求權並未罹於時效。
㈤綜上，原告交付之磁磚確有色差，並導致被告遭全懋公司扣款，依最高法院八十七
年度台上字第五七五號判決要旨，被告自得依物之瑕疵擔保請求權及不完全給付之法律關係，請求原告賠償損害，故被告以之抵銷未付之貨款，自有理由。
證據：提出被告九十年五月二日、九十年五月二十一日函、存證信函、律師函、原
告備忘錄影本、九十年五月四日、九十年十二月二十七日函，及全懋公司九十年五月七日函、被告與全懋公司工程合約書、工程減賬驗收明細表、照片十八張（含勘驗現場照片十六張）為證。
叁、本院依職權履勘全懋公司新豐廠現場。
理由本件原告主張：被告於九十年四至六月先後向原告公司訂購磁磚、二丁掛、樓梯止
滑石英磚、石質壁磚、窯燒花崗石等建材，尚餘價款一百四十七萬五千九百六十六元未給付；又被告另有貨款十二萬一千五百十七元未給付原告，上開款項均應於九十年六月十八日清償，然被告迄未給付。被告雖抗辯系爭磁磚有色差之瑕疵而為抵銷之抗辯，然實則色差程度並不嚴重，而被告既未即時通知原告另行交付無瑕疵之物，嗣後復一再向原告訂購同一規格磁磚，應視為承認所受領之物；又縱有色差之情形使系爭廠房大樓外觀呈現二截顏色，要係施工不當所致而屬被告之過失，與磁磚品質無涉；而被告施工不當之色差，如發現後即拆除重作即可解決，且當時猶有足夠之時間，竟故意不履行承攬人義務，同意由全懋公司扣款二百零八萬四千三百六十元而不選擇拆除重做，又藉詞不給付原告貨款，已違反誠信；被告承攬全懋公司廠房興建工程，原告僅係磁磚之提供者。全懋公司如認為磁磚有色差之瑕疵而扣付工程款，此係被告之施工重大過失所造成，且被告因工期甚趕而趕工致不能以施工方式避免色差，亦不應由原告負責；原告並未向被告保證其所購之磁磚顏色完全無色差，況被告之契約解除請求權與減少價金請求權已罹於時效，故被告抵銷之抗辯為無理由。為此，依兩造間買賣契約關係，求為判命被告給付原告一百五十九萬七千四百八十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告則以：被告對於原告主張其尚有貨款一百五十九萬七千四百八十三元未給付乙
節固不爭執。然被告前就承攬之系爭廠房興建工程中之磁磚材料與原告簽立合約，但原告提供之材料未符債之本旨，其第一批交付之材料即與樣品不符，經被告立即通知原告改善並作說明後，原告表示上開差異係因實驗室小額製作與實際量產所致，品質並無問題。因工期甚趕，業主及建築師接受原告解釋，同意改以第一批進廠之材料顏色、規格為據；嗣原告於九十年四月廿七日以後陸續進廠之磁磚竟又與先前進廠之材料大不相同，但因其顏色差異非被告能於現場即刻發覺，被告施工數天後始發現大樓外觀有嚴重色差而呈現二截顏色之情形，被告除通知原告外並立即發函要求改善，然原告竟函覆表示此非人為可抗力，不願更換，被告因工期甚趕，只得繼續以原告提供之材料施作完成，以避免因遲延完工扣款造成更大之損害，然被告就系爭廠房外牆色差之瑕疵遭業主扣款，其中之一百五十四萬二千二百元係因原告給付貨物之瑕疵所致。又系爭磁磚確有嚴重色差，現場觀之甚明，而上開因原告貨物瑕疵所肇致之損害，被告本得依兩造合約約定向原告請求，在原告堅持主張貨物無色差且無替代磁磚可用之情形下，被告如何拆除重做並請求原告另行提供符合約定品質之磁磚；況被告未採取拆除重作之作法，而讓全懋公司扣款，乃避免兩造損害擴大之不得已選擇；且被告在發現色差情形嚴重後已盡力選擇磁磚，難謂有何過失。為此，被告依民法第二百二十七條、第三百六十條損害賠償請求權請求原告賠償一百五十四萬二千二百元，並於原告請求給付之範圍內主張抵銷等語。
依兩造不爭之陳述及所提出之兩造工程合約書、送貨明細表、貨款明細表、交易明
細表各一份、被告九十年五月二日、九十年五月二十一日函、原告之備忘錄、九十年五月四日、九十年十二月二十七日函、被告與全懋公司工程合約書、工程減賬驗收明細表等證據，本院認定本件事實經過為：
㈠被告於九十年二月十三日就全懋公司新豐廠房興建工程中之磁磚材料與被告簽立工
程合約，由原告提供工程所需之石英磚、二丁掛、樓梯止滑石英磚、石質壁磚、窯燒花崗石等材料，尚餘價金一百四十七萬五千九百六十六元未給付；又被告另有貨款十二萬一千五百十七元未給付原告，上開款項均應於九十年六月十八日清償，而被告並未給付。
㈡依兩造工程合約第八條第二項約明：「甲方（即被告）通知之交貨日期為雙方之特
別重要約定，乙方（即原告）應確實絕對遵守，不得藉口任何理由延誤，若因延誤而造成甲方之損失，應由乙方負擔。」又第十條規定：「乙方貨品倘若不合規定或有瑕疵損壞，甲方得以要求乙方限期調換，乙方應即照辦，否則以違約論。因貨品調換或添補所生費用或損失概由乙方負擔。凡各項材料經試驗不合格者，均應拆除重做，其損失或增加工料費用及延誤工期等概由乙方負擔。」等語㈢兩造締約後原告所交付之第一批材料被告認為與樣品不符，經通知原告後，原告表
示上開差異係因實驗室小額製作與實際量產所致，故建築師及業主全懋公司接受原告解釋。
㈣原告又於九十年四月二十七日起交付規格60×200m/m磁磚共計88060片。被告認該
批貨物與前揭第一批材料不同，且有色差之問題，乃於九十年五月二日發函原告要求原告就上開情況答覆並提出補救方案，且表示色差問題如未改進，最後衍生之金額由原告公司處理；經原告於九十年五月四日發文回覆稱該批貨物品質並不因此受有影響，而色差之發生則為不可抗力。
㈤嗣原告另於同年五月十九日起另提供同一規格材料共12000片，磁磚情形與九十年
四月二十七日提供者相同，被告乃再次於九十年五月二十一日發函原告，要求原告答覆並提出補救方案，且表示色差問題如未改進，最後衍生之金額由原告公司處理。
㈥被告以工期甚趕，為免影響完工進度，仍以上開材料繼續施工使用於所興建廠房外牆。
㈦被告所承攬之全懋公司新豐廠房完工後，該廠房因外觀磁磚有色差之故，遭業主全
懋公司扣款二百零八萬四千三百六十元。其中由原告所提供之系爭磁磚部分遭扣款一百五十四萬二千二百元。
原告主張：被告於九十年四至六月先後向原告公司訂購磁磚、二丁掛、樓梯止滑石
英磚、石質壁磚、窯燒花崗石等建材，尚餘價款一百四十七萬五千九百六十六元未給付；又被告另有貨款十二萬一千五百十七元未給付原告，上開款項均應於九十年六月十八日清償，然被告迄未給付等語，為被告所自認。故原告依兩造買賣契約關係，請求被告給付原告一百五十九萬七千四百八十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據。然被告另以：原告提供之材料未符債之本旨，致被告遭業主扣款二百零八萬四千三百六十元，其中之一百五十四萬二千二百元係因原告給付貨物之瑕疵所致，被告依民法第二百二十七條、第三百六十條損害賠償請求權請求原告賠償一百五十四萬二千二百元，並於原告請求給付之範圍內主張抵銷等語。是本件之爭點，厥在於被告之抵銷抗辯是否有理由。本院判斷如下：
㈠查兩造締約後原告所陸續交付之第一批磁磚，被告認為與樣品不符，經通知原告後
，原告表示上開差異係因實驗室小額製作與實際量產所致，故建築師及業主全懋公司接受原告解釋。證人即原告之員工張勝宗亦證稱：「．．．，第一批貨樣送到的時候業主和建造單位發文說背溝和色澤與之前樣品有不符合，有差異是因為實驗室做出來和量產會有差異，後來我和兩造總經理協商改以我們送去的第一批貨作為往後送貨基準．．．。」等語（見本院卷第七九頁）。是兩造已同意改以第一批進場之材料顏色、規格為日後原告提供之材料之規格、品質依據乙節，殆堪認定。
㈡原告雖主張：第二批交付之磁磚色差程度並不嚴重，磁磚之通常效用並不減損，另
觀之全懋公司未要求被告重做，可見亦認為色差程度不嚴重，無關重要，自不得視為瑕疵云云。然查，系爭廠房主建物牆面上有四條藍色帶狀磁磚（色帶），其中最接近地面的一條色帶往上數約六片磁磚以下全部磁磚之顏色較深，並呈帶狀環繞整個主建物，而東邊牆面則有參雜部分顏色較淺磁磚；至於其他色帶中間磁磚則參雜有較深色的磁磚，辦公棟與廠房交界凸出部分顏色較牆面大部分磁磚深等情，業經本院到場勘驗明確，製有九十二年一月七日勘驗筆錄在卷（見本院卷第一六四頁以下），並有現場照片十六張附卷可佐，是系爭廠房外牆磁磚色差之情形由肉眼即可辨識甚明。又證人即全懋公司負責監工之員工 黃志龍 證稱：區段將近完成時，伊發現牆面有色差，有向被告反應並會同建築師一同至現場察看；伊站在全懋公司承辦人之立場是絕對不允許如目前現狀所見之磁磚色差情形；因科技廠房有進度、時間要求，所以在不影響內部使用下，要求被告改善，但被告後來發現改善的困難度高，且會影響全懋公司的使用，公司是基於種種的考量等語，所以不同意以拆除方式改善而以扣款方式解決等語（見本院卷第一六六頁正、反面、第一六七頁），復有宗邁建築師事務所工地工務通知單一紙及所載：「．．．⒊整體考量後此批材料應使用於同一外牆平面，以減少顏色差異。⒋此項品質差異所衍生之相關問題將依合約規定辦理。．．．」等語，在卷可考。則以全懋公司員工及監工建築師事務所、被告等一再就磁磚之色差有所磋商，足見該色差情形顯而易見且為業主全懋公司所重視；而全懋公司亦非因認為色差情形不嚴重始不要求被告拆除重做等情，堪以認定。是原告主張：第二批交付之磁磚色差程度並不嚴重，磁磚之通常效用並不減損，全懋公司未要求被告重做，可見亦認為色差程度無關重要，不得視為瑕疵云云，自不可採。
㈢原告於九十年四月二十七日起及五月十九日起，分別交付第二批、第三批磁磚，被
告認該批貨物與第一批磁磚之品質不同，且有色差之問題，乃先後於九十年五月二日、同年五月二十一日發函原告要求原告就上開情況答覆並提出補救方案，且表示色差問題如未改進，最後衍生之金額由原告公司處理之事實，有被告備忘錄二紙在卷可稽（見本院卷第四九頁、第五九頁），且原告對於收受前開函文亦不爭執，並於九十年五月四日發文回覆稱該批貨物品質並不因此受有影響，而色差之發生則為不可抗力等語（見本院卷第三二頁）。則原告主張被告未即時通知原告另行交付無瑕疵之物，亦不依買賣契約第十條第一款要求原告限期調換磁磚等語，已非可採。又被告嗣後縱陸續收受原告所提供之磁磚，然磁磚之提供本係原告基於兩造契約所應負之義務，故被告依約受領，實不能謂係承認前所受領之物；況原告於第二批後提供之磁磚既無色差問題，且系爭廠房工程工期甚趕，自不能期被告停止向原告購買磁磚。是原告主張被告仍陸續向原告訂購磁磚，可見原告交付之磁磚雖有色差但色澤相近，被告已同意接受云云，顯屬無稽。
㈣原告雖一再主張：磁磚之色差縱以最先進之技術製造仍難避免，故本件系爭廠房外
牆色差之產生，要係被告施工不當，規劃不精準所致，屬被告之過失而不應由原告負責等語。然縱令原告所稱磁磚色差技術上難以避免乙節屬實，以原告第二批後所提供之大量磁磚兩造全無色差之爭執觀之，原告顯非無法將色差之情形降低。證人即被告公司經理 黃信立 證稱：磁磚係由系爭廠房由上往下貼，因施工時有防護網，所以看不出來色差是否嚴重，等拆除後發現色差情形嚴重，有盡量選，但結果仍無法接受等語（見本院卷第一六五頁反面），核與本院前述勘驗結果：系爭廠房主建物牆面上有四條色帶，其中最接近地面的一條色帶往上數約六片磁磚以下全部磁磚之顏色較深，並呈帶狀環繞整個主建物之情相合，堪信其所述為真實，是原告主張被告未以施工方式避免色差情形云云，要屬無據。又原告雖另稱：監造人宗邁建築師事務所曾通知被告第一批磁磚應使用於同一牆面上，被告竟未依指示反將之使用於三個平面外牆，且呈帶狀環繞三個平面；且被告施工時未能準確計算各色帶區域之面積，導致搭配失準造成色差，其施工過失至為明顯云云，然宗邁建築師事務所係於九十年五月二日發函被告通知查驗結果（見本院卷第一七六頁），顯然晚於原告提供第二批貨物予被告之時間已有多日，則被告抗辯係用以施工後始發現色差情形嚴重等語，應堪採信。況被告於收受第一、二批貨品時，本無法預料其後原告提供之磁磚又與前批不同，何能苛求被告預先計算數量並精準分配用以施工？故原告上開主張均非可採。
㈤按兩造契約第十條雖規定：「乙方貨品倘若不合規定或有瑕疵損壞，甲方得以要求
乙方限期調換，乙方應即照辦，否則以違約論。因貨品調換或添補所生費用或損失概由乙方負擔。凡各項材料經試驗不合格者，均應拆除重做，其損失或增加工料費用及延誤工期等概由乙方負擔。」等語。然查系爭廠房興建工程若被告拆除重做至少需趕工二十日始能完工，被告與業主全懋公司間之合約第二十三條規定，每日需計罰總價千分之一即二十八萬四千五百五十元之違約金，被告倘選擇拆除重作，依此計算被告將賠償全懋公司之違約金為五百六十九萬一千元乙節，為兩造所不爭，並有被告與全懋公司工程合約書一份在卷可稽。顯見被告選擇拆除重做所將遭受之損失必將大於遭全懋公司扣款之二百零八萬四千三百六十元；且以前開契約第十條第三項既約定拆除重做之損失或增加工料費用及延誤工期等概由原告負擔，則被告選擇以損害較小之扣款方式解決色差瑕疵問題，實際上有利於原告賠償責任之減輕，難認有違契約或誠信可言，更無由強令被告拆除重做之理，故原告主張：被告兩害相權取其輕，故意不履行承攬人義務，又藉詞不給付原告貨款，違反誠信云云，要非可取。至原告雖以：被告當時猶有足夠之時間拆除重作，原告亦願免費提供換貨，竟捨此不為，同意全懋公司扣款云云，然查原告於九十年四月二十七日起交付第二批磁磚，被告認該批貨物與前揭第一批材料不同且有色差之問題，乃於九十年五月二日發函原告要求原告就上開情況答覆並提出補救方案，原告於九十年五月四日發文回覆稱該批貨物品質並不因此受有影響，而色差之發生則為不可抗力，有被告及原告公司函各一紙在卷可稽（見本院卷第三二至三四頁）；又被告亦曾就原告公司本件所主張之貨款金額開立營業人折讓證明單，惟經原告公司函覆以：上開折讓證明單係被告公司單方面製作，因與事實不符，原告公司不予承認等語，有折讓證明單二紙及原告公司函一紙附卷可憑（見本院卷第四一、五十頁），足見原告始終否認所提供被告之磁磚有色差。次查，證人即被告公司員工鄭宗良證稱：被告曾再向原告請求送貨，但原告不再送貨等語，證人張勝宗亦坦言：當初是否有現貨可以更換我不清楚等語，則原告當時是否願意且有能力提供符合第一批交付色澤、品質之磁磚予被告施工，實有可疑。故原告於訴訟中空言主張施工當時願意無償提供換貨云云，並無依據，要難採信。
㈥依兩造契約名為「工程合約書」，與契約前言載明：「茲甲方委託乙方承攬磁磚材
料經雙方議定同意訂定條款如下：」及第一條約定：「工程地點：全懋科技新豐廠建廠（新竹縣新豐鄉中崙村290號）。」等語，則原告對於系爭磁磚係為供全懋公司建廠之用乙節知之甚明。另依兩造合約第八條第二項約明：「甲方（即被告）通知之交貨日期為雙方之特別重要約定，乙方（即原告）應確實絕對遵守，不得藉口任何理由延誤，若因延誤而造成甲方之損失，應由乙方負擔。」等語，足見系爭磁磚交貨日期為兩造契約重要之點。是於約定之時間內提供符合約定品質並適於被告公司興建廠房之磁磚為原告依兩造契約所應負擔之義務，要屬無疑。從而原告主張：原告僅係磁磚之提供者，全懋公司如認為磁磚有色差之瑕疵而扣付被告工程款與原告無涉；被告因工期甚趕而趕工為自己之責任，不應由原告負責云云，即無理由，不足採取。
㈦按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付
不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百七十七條定有明文。又出賣人因可歸責之事由應負不完全給付責任者，其債務不履行之損害賠償應包括瑕疵損害及瑕疵結果損害在內。查：兩造既已同意改以第一批進場之材料顏色、規格為日後原告提供之材料之規格、品質依據；且依兩造契約，原告應於約定之時間內提供符合前述約定品質並適於被告公司興建廠房之磁磚。而原告第二批後進場之磁磚，與第一批磁磚有色差之情形，並使被告因此遭業主扣款而受有損害，依前開法條之規定，原告自應就此部分損害負賠償責任。而被告因使用原告所提供之磁磚施工遭扣款金額為一百五十四萬二千二百元，為兩造所不爭，並有減賬驗收明細表在卷可考（見本院卷第三五頁）。就此，被告以：扣款金額之計算依據係以施工面積乘以被告每平方公尺之報價一千一百元，再乘以一定比率而來；上開報價雖包含材料及工資兩部分，但二者均應由原告負損害賠償之責等語為抗辯；經本院審酌原告所提供之系爭磁磚本需由被告依其與全懋公司之合約提供人力施作，是被告以此部分扣款作為其所受損害額，核屬合理，應予准許。從而，揆諸前開法條及說明，被告依民法第二百二十七條損害賠償請求權，請求原告賠償一百五十四萬二千二百元，為有理由。
㈧次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條第一項定有明文。查被告依兩造買賣契約，被告固有給付貨款之義務，惟被告以其得向原告請求之不完全給付損害賠償金額為抵銷之抗辯，核二者之給付種類均為金錢給付，並均屆清償期，則被告前開抵銷之抗辯即屬有據，應予准許。原告主張被告不得為抵銷，為無理由。
綜上所述，被告依兩造買賣契約，應給付原告一百五十九萬七千四百八十三元，及
自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；然被告原尚得請求原告賠償一百五十四萬二千二百元既如前述，被告並以之為抵銷之抗辯。從而，原告前開請求於不逾五萬五千二百八十三元，及按前開方法計算之利息部分為有理由，應予准許；逾此部分之債權因被告主張抵銷而消滅，其請求自無理由，應予駁回。
假執行之宣告：
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經本院審酌後核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十五日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
審判長法官蔡孟芳
法官謝永昌法官鄭子俊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官林美足中華民國九十二年四月十六日