臺灣士林地方法院民事簡易判決 98年度士簡字第74號
原 告 乙○○
訴訟代理人 張立業 律師
複 代理人 王世豪 律師
被 告 丙○○
甲○○
共 同 蔡文彬 律師
訴訟代理人 林明賢 律師
上列當事人間請求分割共有物事件，於中華民國98年1月7日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟零捌拾元由原告負擔。
訴訟標的及理由要領：
壹、程序方面：
按因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，雖訴狀送達後
，原告仍得將原訴變更或追加他訴，此觀民事訴訟法第255
條第1項第4款規定即明。本件原告原起訴以門牌號碼台北縣
○○鎮○○路○○巷○號之三層磚造、未經保存登記之房屋（
下稱系爭房屋）為原告及被告丙○○分別共有，訴請被告丙
○○分割共有物，嗣因丙○○到庭辯稱已於民國96年7月19
日將系爭房屋贈與甲○○，原告乃為將原訴變更，並追加甲
○○為被告，依上說明，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張，略謂：
㈠系爭房屋為原告及被告丙○○分別共有，應有部分各二分之
一。原告、訴外人 王明誠 及被告丙○○三人，有合夥經營上
的糾紛，經法院判決認定被告有妨害經營的事實，惟侵權行
為損害賠償的部分，須待合夥關係結束後，始得計算（按即
本院95年度訴字第671號及臺灣高等法院96年度上字第667號
，以下稱「另案訴訟」）。詎被告丙○○明知自己另案訴訟
第一審敗訴，唯恐負擔損害賠償，因而於民國96年7月19日
將系爭房屋以「贈與」為原因移轉所有權利範圍二分之一移
轉予被告甲○○，係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條之
規定其意思表示無效，原告依據民法第242條規定，行使代
位權請求追加被告甲○○應將系爭房屋所有權利範圍二分之
一移轉為被告丙○○所有。
㈡退步言之，倘若法院認為通謀虛偽意思表示不能成立，惟被
告丙○○對原告至少負有新台幣355萬元之債務，因為原告
具有經營之專業，每月扣除成本後，至少有新台幣20萬元以
上之收入，然於95年3月6日上午9時許，被告丙○○無故召
來3名黑道人士，將原告及王明誠驅離該咖啡館後，並立即
關店，並將鐵捲門之開關之IC卡變更頻率，使其他合夥人無
法進入迄今。原告依法發函通知被告丙○○將其開除，既經
開除，應予剩餘合夥人進行結算。而經結算被告字上開95年
3月6日關店時起，迄97年7月16日止，為期28個月，合夥團
體每個月，至少損失新台幣20萬元之淨利，總計28個月，共
560萬元，扣除剩餘資產140萬元，被告至少應賠償合夥團體
420萬元，以原告40%之股權來計算，被告至少對原告負有
168萬元之損害賠償責任。又被告丙○○一再稱其為該咖啡
館之負責人，依重整協議書，原告對被告即有租金債權請求
權，查每月租金為11萬元，原告即有一半即5萬5000元之租
金債權得對被告請求，則自被告上開95年3月6日強行關店時
起，迄今98年1月5日止，為期34個月，被告對原告負有187
萬元之租金債權，承前開所述，共計新台幣355萬元之損害
賠償請求權，被告丙○○之存款顯已不足清償，其名下復無
其他財產，無償贈與系爭房屋予被告甲○○，使原告受有債
權無法追償之不利益，被告二人間無償之債權行為及物權移
轉行為，業已害及原告之債權，原告亦得依民法第244條第1
項、第4項之規定，聲請撤銷就系爭房屋以贈與為原因之債
權行為及物權行為，併依民法第242條規定，行使代位權請
求被告甲○○應將系爭房屋所有權權利範圍二分之一移轉為
被告丙○○所有。
㈢系爭共有物並無被告丙○○所稱訂有不分割期限之契約，且
為增進房屋利用價值，系爭房屋有分割之必要，惟共有人間
迄今無法達成分割之協議。又系爭房屋雖未為保存登記，然
仍得為買賣之標的，所移轉者為事實上之處分權，僅未經登
記不得處分而已，是以系爭房屋仍可變價分割。且系爭房屋
雖為三層樓房，惟各層面積狹小，且僅有一套供水系統，如
原物分割，實有困難，且兩造所分得之房屋，在使用價值上
亦均有減損之虞，故為使系爭房屋發揮最大效用。為此請求
法院依法准予就系爭房屋變賣，將價金分配予兩造（系爭房
屋95年度之課稅現值為新台幣37萬6800元）。
㈣為此聲明：⒈被告二人間就系爭房屋所為贈與之債權行為及
物權行為應予撤銷。⒉被告甲○○應將系爭房屋所有權權利
範圍二分之一移轉為被告丙○○所有。⒊原告與被告丙○○
共有系爭房屋准予變賣分割，所得價金由2人各分得二分之
一。
二、被告答辯略謂：
㈠系爭房屋之門牌原有3三個獨立建物均為兩造之父 賈瑞斌 興
建而原始取得。嗣於81年間，賈瑞斌將西側及南側平房（均
無稅籍登記，故為經公證）贈與被告丙○○，復又於85年將
有稅籍之三層樓房部分再經公證贈與丙○○。嗣因原告遭遇
變故，丙○○念在兄弟之情分上，遂於87年9月24日將舊三
層樓房所有權的二分之一贈與原告（上開3棟建築物並未連
接互通，故被告贈與原告的部分，僅止於舊三層樓房所有權
之二分之一，不及於其他建築物）。
㈡之後為出租作為咖啡館經營之用，88年4月間，舊三層樓房
一樓之南端部分、南側平房全部及西側平房之南端部分打通
，用作咖啡館之店面，故南側平房全部及西側平房之南端部
分，已與舊三層樓房複合而為一棟新建物（下稱系爭三層樓
房），因此門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○號內，原先
之3個獨立建築物，變成兩個獨立建物即附合而成之系爭三
層樓房及西側平房北端部分。然因關於不動產的複合，民法
未設規定，是否類推適用民法第812條第一項動產與動產附
合之規定，不無疑義。
㈢查被告丙○○與甲○○二人個性不合，時有爭執，原告知之
甚詳，甚至原告曾於某次勸雙方離婚，如今被告2人離婚反
遭指為通謀虛偽意思表示，實是矛盾。又被告丙○○係為了
達成雙方離婚協議之內容，因此將該房屋之所有權贈與甲○
○，甲○○與其2子居住於二樓，丙○○則居住於三樓，嗣
於被告二人之二子適應國高中生活後，始辦理離婚登記，因
此該二人之離婚及贈與行為，均具有真意，並非如原告所指
之係為了脫產所為之行為。且該離婚協議，實際上並非完全
無償，因為該咖啡館自95年4月起即不曾給付租金，被告家
庭生活均由甲○○負擔，而甲○○不曾請求返還支出之家庭
生活費用，又離婚後該二子之教養費用負擔亦由甲○○負擔
，甚至拋棄剩餘財產分配請求權，因此甲○○之受讓，實與
無償受讓有間。原告謂被告2人通謀離婚，並將離婚協議書
之日期倒填，屬毫無根據之臆測。若然為何不倒填為更早之
日期？被告二人協議離婚，僅係為了避免影響二子之生活及
學業，且有協議離婚之見證人在場，更與該二子之求學階段
相符，而與另案訴訟判決無關。遑論原告主張之丙○○因受
有一審敗訴判決為求不負責任，因而通謀脫產等語，然該判
決僅認被告應將鐵捲門開啟使其他合夥人入內，並未提及需
要賠償的問題，又未有賠償金錢的問題，何來因受敗訴判決
，而未脫免賠償之責，因而通謀移轉之問題。
㈣被告丙○○對原告並未負有任何債務，原告迄今尚未証明其
為債權人、債權數額為何。丙○○何須為一不存在之債務進
行脫產？且丙○○尚有其他事業財產收入，並非無資力之人
，實無脫產之必要。又倘若欲脫產，何以移轉一較無經濟價
值之三層樓房之二分之一之所有權，而獨留價值遠勝於該樓
房之現金不為處理？且該三層建物因年久失修，已無甚價值
，且被告二人於離婚協議中，丙○○雖將應有部分贈與甲○
○而有減少財產，惟亦因此免除生活費、子女教養費等，亦
減少債務，實難謂為詐害行為。且丙○○有工作及租金之收
入，並非如原告所稱陷於無資力之情事。況原告並未証明伊
係於97年8月22日本院調解期日方知系爭房屋移轉予甲○○
之事，故應認已逾一年之除斥期間。
㈤被告丙○○與原告曾有兩度約定有分管契約，一為自88年7
月1日起至94年6月30日止，二為自94年7月1日起至99年12月
31日止，可見兩造間並非無不得分割之協議。且又丙○○與
原告為一樓店面的共同出租人，租約於99年12月31日始到期
，系爭三層樓房不論是原物分割抑或變價分割，均將影響分
管契約之履行，故丙○○與原告間，實有於99年12月31日
前不予分割之默視意思表示合致。被告甲○○受讓丙○○之
應有部分，知悉此分管契約與不分割協議之存在，故此分管
契約與不分割協議亦存在於甲○○與原告間等語。
㈥否認原告所稱開除被告丙○○為合法，且否認合夥每月至少
新台幣20萬元之淨利，剩餘之資產並非新台幣140萬元。關
店並非至97年7月16日，原告得主張租金債權之對象應為合
夥團體。又被告甲○○同意分割系爭不動產，係因為該系爭
不動產是無權占有國有土地之違建，老舊破損，價值甚低，
繼續興訟不符經濟效益等語。
㈦聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：
㈠查系爭房屋為原告與被告丙○○之父賈瑞斌興建而原始取得
之未經保存登記建物，先由賈瑞斌贈與事實上處分權予丙○
○（按未經登記無從移轉所有權）， 嗣賈瑞斌 死亡後，丙○
○雖因繼承而未經登記即取得所有權，但其再贈與予被告甲
○○者，仍為事實上處分權。故原告主張被告丙○○贈與系
爭房屋應有部分二分之一予被告甲○○，容有誤會，合先敘
明。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責。最高法院著有48年台上字第29號判例
，足供參照。是原告主張被告丙○○贈與系爭房屋事實上處
分權二分之一予被告甲○○，係屬通謀而為虛偽意思表示，
自應就此一事實負舉證之責。經查，原告雖以丙○○明知其
與原告及訴外人王明誠三人間，因合夥經營「淡水長堤咖啡
館」發生糾紛涉訴，該另案訴訟已經第一審法院判決認定丙
○○有妨害經營之事實，其唯恐負擔損害賠償責任，故而於
96年5月29日判決後之同年7月19日將所有系爭房屋二分之
一事實上處分權贈與其妻即被告甲○○以為脫產。然原告所
謂丙○○因妨害合夥行業經營應負擔損害賠償責任者，其直
接受損為合夥事實，而另案訴訟第一審臺灣士林地方法院雖
於96年5月29日判決認定：丙○○有妨害合夥事實經營情事
，但仍認「合夥關係之消滅，需經過解散及清算之兩段程序
，本件合夥契約並未約定合夥解散原因，亦未定合夥存續期
間，且未經全體合夥人同意解散，是合夥關係仍在存續中。
雖咖啡館目前處於停業狀態，然原告乙○○依租賃契約對於
淡水長堤咖啡館之合夥事業仍享有租金債權，不因咖啡館是
否處於停業狀態而異，即咖啡館之停業並不影響其租金債權
之存在，則其租金債權未因被告之行為而受侵害。是其請求
被告賠償其『租金之損害』，難認有理由。……至淡水長堤
咖啡館之合夥事業是否確因被告（按指丙○○）之行為而受
有損害，需待合夥財產為清算後，始得確定，在合夥財產尚
未清算前，尚難遽認合夥財產確因被告之行為而有減損」等
語，既未認定原告與丙○○合夥之「淡水長堤咖啡館」是否
因丙○○之行為而財產所有減損，更未認定丙○○應對原告
負損害賠償責任，丙○○且就所受敗訴判決部分提起上訴，
第二審臺灣高等法院復至97年1月2日始行判決。衡諸情事
，丙○○於96年7月19日贈與系爭房屋二分之一事實上處分
權予其妻甲○○，殊難遽以推認係為脫免對原告之損害賠償
債務之強制執行。況如原告主張系爭房屋之95年度課稅現值
僅37萬6800元，據以計算被告丙○○權利範圍之現值更僅18
萬8400元，相較原告自稱「被告丙○○對原告至少負有新台
幣355萬元之債務」，則原告謂被告2人間「現值18萬8400
元」系爭房屋訂定事實上處分權二分之一之贈與契約，係為
脫免355萬元債務強制執行之通謀虛偽意思表示云云，尚與
常情相違。至於被告2人協議離婚後，為免造成就兒女心靈
重大傷害，故而仍繼續同住一處，非不合乎情理，也難據以
推認屬通謀虛偽意思表示。此外，原告並未舉出任何證據，
以證明此一待證事實，應認其主張為不可採；其請求被告甲
○○應返還系爭房屋事實上處分權二分之一予丙○○，為無
理由。
㈢按對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債權
人，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，即
無民法第244條之撤銷訴權可言。（最高法院83年度台上字
第54號判決參照）查迄至本案言詞辯論終結之日止，「淡水
長堤咖啡館」之合夥事業並未進行清算，為原告所不爭執，
復無任一確定判決認定原告對被告丙○○有何債權存在，揆
諸上開說明，原告對丙○○自無民法第244條之撤銷訴權可
言；則其訴請撤銷丙○○所為贈與系爭房屋事實上處分權二
分之一予甲○○之無償行為（含物權行為及債權行為），非
有理由。
㈣原告請求撤銷丙○○所為贈與系爭房屋事實上處分二分之一
予甲○○之無償行為，及請求判命甲○○應返還系爭房屋事
實上處分權二分之一予丙○○，既均不應准許。則丙○○雖
仍擁有系爭房屋二分之一所有權，但其已無何事實上處分權
，原告對被告請求進行變價以分配價金，亦屬無據，應予駁
回。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
士林簡易庭法官 陳介源
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
書記官 鄭雅仁