裁判字號：臺灣高等法院99年金上字第8號民事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度金上字第8號上訴人即被上訴人 雷巧雲
胡少南 共同訴訟代理人 陳慶尚 律師複代理人 葉又華 律師被上訴人即上訴人統一綜合證券股份有限公司法定代理人 鄧阿華 訴訟代理人 鄭惠蓉 律師被上訴人即視同上訴人 呂紆臻 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對中華民國99年
6月30日臺灣臺北地方法院98年度金字第18號第一審判決分別提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除確定及減縮部分外廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、雷巧雲、胡少南於原審起訴主張：㈠雷巧雲係統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券）之證
券交易客戶，呂紆臻係統一證券僱用之營業員。民國（下同）96年11月至97年1月間逢股價瞬間大跌，呂紆臻通知雷巧雲融資股票擔保品不足，須補繳融資差額，雷巧雲遂依呂紆臻指示，陸續於96年11月13、11月27日、12月17日、12月18日及97年1月23日、1月24日分別將融資差額新臺幣（下同）50萬5,399元、101萬6,258元、101萬2,409元、70萬7,770元、27萬6,392元、51萬3,611元，合計403萬1,839元，匯入呂紆臻指定帳戶。嗣雷巧雲因質疑股票融資持股比例過高，逕向統一證券查詢，始發現上開款項僅51萬8,105元用以補繳融資差額（含融資本金50萬7,000元及融資利息1萬1,105元），遂立即與統一證券協商，呂紆臻因而簽立原證4字據，承諾將於97年4月25日前償還上開融資本金345萬8,000元及融資利息，惟呂紆臻事後僅於97年4月25日、5月5日補繳融資本金217萬8,000元及利息9萬8,396元，尚欠融資本金123萬7,338元未清償。雷巧雲不得已陸續籌資償還，並將剩餘融資股票轉換為現股而額外支付利息14萬3,571元，因而受有共計138萬909元之損害（融資本金123萬7,338元＋利息14萬3,571元＝138萬909元）。雷巧雲嗣又察覺呂紆臻於96年間亦曾以融資擔保品不足須補繳差額為由指示雷巧雲匯款，雷巧雲遂分別於96年1月9日、4月28日依呂紆臻指示電匯121萬5,195元、151萬9,500元，共計273萬4,695元，然依原證25對帳單，顯示雷巧雲只須於96年4月30日補繳融資購買宏達電股票之差額44萬2,895元，其餘匯款229萬1,800元（273萬4,695元－44萬2,895元＝229萬1,800元）均遭呂紆臻侵吞。總計雷巧雲遭呂紆臻不法侵吞之匯款共計367萬2,709元（
138萬909元＋229萬1,800元＝367萬2,709元）。呂紆臻上開侵吞匯款行為，係故意不法侵害雷巧雲之所有權，並違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項、第2項第11款規定，應依民法第184條第1項前段、第2項侵權行為規定，賠償雷巧雲所受上開損害367萬2,709元。統一證券係呂紆臻之僱用人，亦應依民法第188條第1項前段規定，與呂紆臻負連帶賠償責任。
㈡雷巧雲、胡少南分別自95年3月至96年10月、94年l2月至96
年10月期間，經呂紆臻推銷而透過統一證券向原審共同被告統一證券投資信託股份有限公司（下稱統一投信）申購多檔基金及連動債，並將申購價金及手續費匯入呂紆臻指定之帳戶，詎於97年4月間向統一投信查詢，始發現統一證券及統一投信均未為雷巧雲、胡少南申購如原判決附表一、二所示之基金及連動債，雷巧雲匯入呂紆臻指定帳戶以購買原判決附表一所示基金、連動債之申購價金920萬元、手續費36萬3,570元，合計926萬3,570元，及胡少南依呂紆臻指示所匯購買原判決附表二所示基金之申購價金130萬元、手續費6,600元，合計130萬6,600元，均遭呂紆臻侵吞。呂紆臻所為係故意不法侵害雷巧雲、胡少南之所有權，且違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項、第2項第11款之規定，依民法第184條第1項前段、第2項之規定，應分別賠償雷巧雲、胡少南所受損害926萬3,570元、130萬6,600元。統一證券為呂紆臻之僱用人，應依民法第188條第1項前段規定，與呂紆臻負連帶賠償責任。呂紆臻係統一證券之履行輔助人，統一證券復為統一投信之代理人，依民法第224條規定，統一投信應就呂紆臻之侵權行為負同一賠償責任，並依證券投資信託及顧問法第7條第1、3項及第
8條第1、3項規定，賠償雷巧雲、胡少南上開損害。又統一投信所負賠償責任與統一證券、呂紆臻所負連帶賠償責任，屬於不真正連帶債務。
㈢爰依侵權行為法律關係及上開證券法令規定，求為判決：
①統一證券及呂紆臻應連帶給付雷巧雲367萬2,709元，及
自99年4月27日起至清償日止按年息5%計算之利息；統一證券並應給付雷巧雲自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金367萬2,709元按年息5%計算之利息。
②統一投信應給付雷巧雲926萬3,570元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
③統一證券、呂紆臻應連帶給付雷巧雲926萬3,570元，及
自99年4月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，統一證券並應給付雷巧雲自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金926萬3,570元按年息5%計算之利息。
④前兩項聲明，如任一人為給付，其他人於清償範圍內，同免給付責任。
⑤統一投信應給付胡少南130萬6,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑥統一證券、呂紆臻應連帶給付胡少南130萬6,600元，及
自99年4月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，統一證券公司並應給付胡少南自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金130萬6,600元按年息5%計算之利息。
⑦前兩項聲明，如任一人為給付，其他人於清償範圍內，同免給付責任。
並願供擔保聲請宣告假執行。
二、原審判決：㈠雷巧雲請求統一證券及呂紆臻連帶賠償因繳納融資差額保證
金所受損害367萬2,709元本息部分為無理由，因而駁回雷巧雲前開聲明①之請求及該部分假執行之聲請；㈡雷巧雲請求統一投信賠償因購買基金、連動債所受損害926
萬3,570元本息部分為無理由，因而駁回雷巧雲前開聲明②、④部分之請求及該部分假執行之聲請；㈢雷巧雲請求統一證券、呂紆臻連帶賠償因購買基金、連動債
所受損害926萬3,570元本息部分，雖屬有據，惟雷巧雲對該損害之發生應負30%之與有過失責任，統一證券、呂紆臻只負70%賠償責任，因而就雷巧雲前開聲明③部分，命統一證券、呂紆臻連帶給付雷巧雲648萬4,499元及自99年4月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，並命統一證券另給付雷巧雲自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金648萬4,499元按年息5%計算之利息；並為准、免假執行之宣告，而駁回雷巧雲此項聲明其餘部分之請求暨假執行之聲請；㈣胡少南請求統一投信賠償因購買基金、連動債所受損害130
萬6,600元本息部分為無理由，因而駁回胡少南前開聲明⑤、⑦部分之請求及該部分假執行之聲請；㈤胡少南請求統一證券、呂紆臻連帶賠償因購買基金、連動債
所受損害130萬6,600元本息部分，雖屬有據，惟胡少南對該損害之發生應負30%與有過失責任，統一證券、呂紆臻只負70%賠償責任，因而就胡少南前開聲明⑥部分，命統一證券、呂紆臻連帶給付胡少南91萬4,620元及自99年4月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，並命統一證券另給付胡少南自98年1月13日起至99年4月26日止以本金91萬4,620元按年息5%計算之利息；並為准、免假執行之宣告，而駁回胡少南此項聲明其餘部分之請求暨假執行之聲請；
三、兩造上訴範圍及原判決確定、減縮部分：㈠雷巧雲部分：
1.雷巧雲就原審判決其請求統一證券及呂紆臻給付敗訴部分，提起上訴，並以其前開聲明①所請求賠償之損害，其中94年4月28日因繳納融資差額所匯151萬9,500元，係購買基金所受損害，已重複請求，應代以尚未列入之95年11月16日所匯57萬7,851元計算等情為由，減縮該項聲明之請求金額為273萬1,060元（3,672,709－1,519,500＋577,851＝2,731,060）。
2.其減縮後之上訴聲明為（依本院卷一第48頁正、背面之上訴理由暨聲請調查證據狀意旨整理）：
⑴原判決關於駁回雷巧雲在第一審就逾統一證券與呂紆臻
連帶給付雷巧雲648萬4,499元，及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；⑵上開廢棄部分，統一證券與呂紆臻應再連帶給付雷巧雲
551萬131元（2,731,060＋9,263,570－6,484,499＝5,510,131），及自99年4月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，統一證券並應給付雷巧雲自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金551萬131元自98年
1月13日起至99年4月26日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
3.雷巧雲在原審聲明①請求統一證券與呂紆臻連帶給付367萬2,709元本息部分，既經減縮其中94萬1,649元本息（1,519,500－577,851＝941,649）之請求，該減縮部分即視為雷巧雲撤回起訴。
㈡胡少南部分：
胡少南就原審判決其請求統一證券及呂紆臻給付敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明為：
⑴原判決關於駁回胡少南在第一審之訴就逾統一證券與呂
紆臻連帶給付胡少南91萬4,620元部分暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；⑵上開廢棄部分，統一證券與呂紆臻應再連帶給付胡少南
39萬1,980元，及自99年4月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，統一證券並應給付胡少南自98年1月13日起至99年4月26日止，以本金39萬1,980元按年息5%計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈢統一證券部分：
1.對原審判決其敗訴部分，全部上訴。
2.其上訴聲明為：⑴原判決不利於統一證券部分廢棄。
⑵雷巧雲及胡少南在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈣呂紆臻部分：
呂紆臻就原判決命其與統一證券分別連帶給付雷巧雲、胡少南648萬4,499元、91萬4,620元本息部分，雖未提起上訴，惟按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第一款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。本件雷巧雲、胡少南請求呂紆臻與統一證券連帶賠償申購基金所受損害部分，原判決命呂紆臻與統一證券分別連帶給付雷巧雲、胡少南648萬4,499元、91萬4,620元本息，統一證券就其敗訴部分提起上訴，上訴理由爭執雷巧雲、胡少南所主張受呂紆臻以交付原證8、10之偽造基金申購書訛詐申購基金款等情節為不實（參本院卷第121頁背面筆錄），核係提出非基於其個人關係之抗辯。經查，雷巧雲、胡少南主張受呂紆臻以交付原證8、10之不實文件所矇，分別依呂紆臻指示將基金申購款926萬3,570元、130萬6,600元匯至呂紆臻指定之帳戶等情（本院卷二第49頁），固據其提出原證
8、10之基金申購申請書及存摺匯款記錄等影本為證（原審卷一第22-49頁），然未據證明該原證8、10確為呂紆臻所交付，或呂紆臻交付原證8、10當時以如何之詐術致伊等陷於錯誤，因而匯款予呂紆臻。參以雷巧雲於96年3月14日已在偽造之統一強漢基金申購申請書上用印，針對同一筆基金之申購又於同年月28日真正之申購申請書上用印（申購書影本見本院卷二第210、211頁），竟未察覺有異；且其主張於96年4月30日申購「比聯全球替代能源基金」，卻於申購前之同月28日即先匯出申購款（參原判決附表一項次第4、原審卷一25、38頁），時序亦有矛盾。再雷巧雲與胡少南自95年3月至96年10月長達一年半期間，所匯至呂紆臻帳戶之款項每次高達數十萬元甚至逾百萬元（參原判決附表一、二所示），竟從未向統一證券或統一投信確認已否收得匯款或成功申購基金，亦難謂與常情無違。尤以雷巧雲擔任力晶半導體公司之法務經理，有其證券交易帳戶申辦資料可稽（本院卷一第124頁），對於法律事務自屬嫻熟，衡情對其依呂紆臻指示匯款所欲成立之法律行為，是否已對統一證券或統一投信發生效力，其所匯出之金額是否確經統一證券或統一投信收受等問題，自有較一般人敏銳之注意力，惟在上開長達1年半期間、匯款高達近千萬之情形下，竟完全未向統一證券或統一投信進行確認，益見其主張之事實悖於情理。而呂紆臻自97年6月22日出境後迄未返回台灣（入出境記錄見本院卷三第36、70頁），亦無從訊明查知雷巧雲、胡少南匯款之流向。統一證券因而抗辯雷巧雲、胡少南主張受呂紆臻詐欺之情節不足採信等語，即非無據。則依上開說明，統一證券就其敗訴部分提起上訴，所為非基於其個人關係之抗辯即屬有理由，其上訴之效力應及於呂紆臻，是本件應列呂紆臻為視同上訴人，並以原審命其與統一證券連帶給付部分為上訴範圍。
㈤雷巧雲、胡少南就原審判決其請求統一投信給付敗訴部分，未聲明不服，此部分原判決已經確定。理由如下：
1.按最高法院98台上1837號民事判決意旨雖認：「共同被告中之一人，對於第一審命其『連帶』給付之判決提起上訴，而提出非基於其個人關係之抗辯，以經第二審法院認為有理由者為限，應適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定，即其中被告一人提起上訴，其效力及於其他共同被告，應併列其他共同被告為共同訴訟人，所踐行之訴訟程序，方屬適法。此於第二審法院審理後，認為提起上訴之被告與其他共同被告間僅應負不真正連帶債務之情形，亦無不同」。
2.惟不真正連帶債務之數債務人雖具有同一目的，而對債權人各負全部給付之義務，然各債務有其不同發生之原因，僅因相關之法律關係偶然競合所致，債務人相互間並無所謂應分擔部分，因之在法律上無必須合一確定之情形（最高法院82年度台上字第3000號、90年度台抗字第246號裁判意旨參照）。
3.觀諸首揭最高法院98台上1837號民事判決所載，該事件之第一審被告1 黃博煒 與被告2欣欣客運股份有限公司係依民法第188條負連帶責任，被告1黃博煒與被告3方 慕華 係依民法第185條負連帶責任，因此被告2欣欣客運股份有限公司與被告3方慕華間並未依法律成立連帶債務（民法第272條第2項），而係屬「不真正連帶債務」。據此以觀，上開最高法院判決認為被告2欣欣客運股份有限公司之上訴效力除及於被告1黃博煒之外，亦及於被告3方慕華，應係本於渠等間就原告債權額多寡一事，不宜為歧異認定之考量，藉由擴張解釋民法第275條規定之適用，以使被告2欣欣客運股份有限公司上訴之效力及於被告3方慕華。
4.準此，於不真正連帶債務之數債務人為共同被告受敗訴判決，其中一人基於非個人關係抗辯提起上訴而有理由時，僅於提起上訴之不真正連帶債務人，與未提起上訴之不真正連帶債務人有所重疊，就該重疊之債務人不宜為歧異裁判之情形，上訴之效力始及於未提起上訴之不真正連帶債務人。
5.本件雷巧雲、胡少南在原審請求統一投信損害賠償部分，雖主張統一投信所負賠償義務，與統一證券、呂紆臻所負連帶賠償義務，二者為不真正連帶債務。惟原審認定統一投信並無賠償義務而駁回雷巧雲、胡少南此部分請求，既未據雷巧雲、胡少南提起上訴，而統一證券之上訴效力固及於連帶債務人呂紆臻，然提起上訴、視同上訴之統一證券、呂紆臻，與未上訴之統一投信間，並無重疊之當事人，自無就重疊當事人不宜為歧異裁判之可言，依前開說明，統一證券與呂紆臻之上訴效力不及於統一投信。是原審對統一投信之判決部分，已經確定。
四、原審對呂紆臻為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵：㈠按對於當事人之送達，有應於外國為送達而不能依民事訴訟
法第145條行囑託或郵務送達之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，依同法第149條第1項第3款規定，受訴法院固得依當事人之聲請，准為公示送達。惟送達之目的，在使應受送達人知悉應送達文書之內容，以便其準備如何伸張或防禦其權利。民事訴訟法第151條規定，公示送達除應於法院牌示處黏貼公告外，尚須將應送達文書之繕本或節本，登載於公報或新聞紙或用其他方法通知或公告之，後者之方法並得由法院就個案酌量情形決定之。實務上向來對於遷出國外住居所不明之當事人為公示送達，恆以登載國外版新聞紙為之，俾使受公示送達之當事人有知悉之機會。
㈡查呂紆臻於本件起訴前之97年6月22日出境後，未再入境（
入出境紀錄見本院卷三第36、70頁），且自98年1月20日起即遭臺灣新竹地方法院檢察署通緝（通緝查詢表見本院卷三第13-14頁），並經其原籍地之新竹縣竹北市戶政事務所於
100年11月23日依戶籍法第16條第3項、第42條規定逕為遷出國外之登記（見本院卷三第31、32頁該戶政事務所函），可見呂紆臻於原審審理期間住居所係在國外，原審對其送達訴訟文書，原應依民事訴訟法第145條規定行囑託或郵務送達，惟呂紆臻國外住居所不明，無從依該條規定辦理送達，原審依雷巧雲、胡少南之聲請准對呂紆臻為公示送達（見原審卷二第156頁背面筆錄），即應依同法第149條第1項第
3款規定行國外公示送達程序，將曉示呂紆臻向書記官領取應送達文書之公告黏貼於法院牌示處，並將應送達文書之繕本或節本登載國外版新聞紙，始生送達之效力。惟原審先後對呂紆臻為4次公示送達，前2次皆以民事訴訟法第149條第1項第1款為據（見原審卷二第215、249公示送達稿），並登載國內版新聞紙（登報證明見原審卷二第232、260頁），後2次則依同法第150條規定辦理（見原審卷二第
286、294頁公示送達稿），並登載於司法院網站（見原審卷二第286.1、309頁）。可見原審前2次係依聲請對呂紆臻行國內公示送達程序，其公示送達之法律依據及公示送達之方法，與上開民事訴訟法之規定尚有不符，應不生合法送達之效力。而法院依民事訴訟法第150條規定依職權對當事人公示送達者，以曾依同法第149條規定合法公示送達為要件，此觀各該條文規定甚明。原審前2次依聲請對呂紆臻所為公示送達，既與民事訴訟法第149條第1項第1款規定不符，不生合法送達之效力，則其後2次依職權對呂紆臻公示送達言詞辯論期日通知，即不合民事訴訟法第150條規定，亦不生合法送達之效力。
㈢次按言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法之通
知，或到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知不到場之他造者，法院應以裁定駁回一造辯論判決之聲請，民事訴訟法第386條第1款、第4款定有明文。原審對呂紆臻所為公示送達均不生送達效力，已如前述，則原審以未生效之公示送達，通知呂紆臻於99年5月21日行言詞辯論（見原審卷二第294頁公示送達稿），即有上開民事訴訟法所稱「不到場之當事人未於相當時期受合法通知」之情事，且原審僅以未生效之公示送達對呂紆臻送達起訴狀繕本（見原審卷二第215、294頁公示送達稿），對於雷巧雲、胡少南於起訴後擴張聲明及追加訴訟標的原因事實之「民事訴之擴張暨爭點整理狀」（原審卷二第17-36頁），亦有上開民事訴訟法所定「到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知不到場之他造」之情事，是原審於99年5月21日准雷巧雲、胡少南之聲請而對呂紆臻為一造辯論判決，即有違反民事訴訟法第386條規定，此部分原審踐行之訴訟程序即有重大瑕疵。
五、原判決除確定及減縮部分外，應予廢棄發回原審：㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審
級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第
453條分別定有明文。㈡原審就呂紆臻部分所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，已如前述
，且原判決未經呂紆臻合法辯論，已影響呂紆臻之審級利益，而呂紆臻迄未到庭，無從與雷巧雲、胡少南合意由本院逕為裁判，為維持呂紆臻之審級利益，即有將原判決關於呂紆臻部分廢棄，發回原審更為裁判之必要。
㈢又雷巧雲、胡少南主張統一證券所應負之賠償責任，既源自
呂紆臻之侵權及違反證券法令行為，則呂紆臻賠償責任是否成立，於統一證券即有合一確定之必要，為避免裁判歧異，亦有將原判決關於統一證券部分併予廢棄發回之必要。
六、綜上所述，原審之訴訟程序有重大瑕疵，爰不經言詞辯論，逕將原判決除確定部分（即駁回雷巧雲、胡少南前揭原審聲明②、④、⑤、⑦請求統一投信給付部分）及減縮部分（即駁回雷巧雲前揭原審聲明①請求金額其中94萬1,649元本息部分）外，予以廢棄，發回原審更為適法之裁判。
七、依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中華民國102年2月26日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官吳麗惠法官黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月27日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。