臺灣士林地方法院110年度訴字第279號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第279號刑事判決

裁判日期：民國110年08月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第279號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告潘文介選任辯護人劉書妏律師
王志超律師 林彥妤 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6508號），本院判決如下：
主文潘文介共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。又共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受拾貳小時之法治教育課程。扣案之愷他命肆包(總毛重伍點零零公克，含包裝袋)、毒品咖啡包貳包(總毛重伍點玖柒公克，含包裝袋)、IPHONE手機壹支均沒收
。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、潘文介明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品， 硝甲西泮 、愷他命為同條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品， 硝西泮 為同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，未經許可，依法不得販賣、持有，亦知悉非法製造的咖啡包通常混合二種以上之毒品成分，仍為以下犯行：
(一)潘文介與真實姓名年籍不詳、綽號「 小吳 」之成年人，
基於販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意聯絡，由「小吳」於民國110年2月間某日，以網路軟體「Facet
ime」與潘文介聯絡，並使用網路軟體「Telegram」暱稱「pharmacist」將潘文介（「Telegram」暱稱「齐」）加入「Telegram」之群組，由「小吳」使用「Telegra
m」軟體指示潘文介於何時至何地、將多少數量之含有第二級、第三級、第四級毒品之混合型毒品咖啡包或第三級毒品愷他命交給買家，及需向買家收取之金額，再由潘文介依指示將毒品交付買家，潘文介可取得每販賣1公克愷他命新臺幣（下同）100元之報酬，及每販賣1包混合型毒品咖啡包100元之報酬，所收取之價金則依「小吳」之指示放置於指定地點，或以無卡存款方式存入「小吳」指定之銀行帳號。 嗣潘文介 於110年3月13日晚間，接獲「小吳」通知，知悉在新北市○○區○○街○○○號前有買家要購買第三級毒品愷他命，而於同日18時32分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至新北市○○區○○街○○○號前，將第三級毒品愷他命約1公克販賣予在該處等候之 陳杰葳 ，並收取1800元，潘文介則從中取得100元之報酬。
(二)潘文介復於同年3月18日晚間，依「小吳」之指示，而
與「小吳」基於共同意圖販賣毒品而持有之犯意，由潘文介攜帶含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之混合型毒品咖啡包2包（總毛重5.97公克）、第三級毒品愷他命4包（總毛重5公克），騎乘上開車牌號碼000-000號重型機車，行經新北市○○區○○○路，等待「小吳」指示前往販賣之地點及買家購買之數量、金額，於同日21時50分許，行經新北市○○區○○○路○○號前時，因行跡有異而經警攔查，並扣得上開含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之混合型毒品咖啡包2包（總毛重5.97公克）、第三級毒品愷他命4包（總毛重5公克）、殘渣袋4包（未含毒品成分）、IPHONE手機1支、現金500元等物。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，均陳明同意有證據能力（見本院110年度訴字第279號卷【下稱本院卷】第151至第153頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。其餘本案認定犯罪事實之非供述證據部分，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱(見本院卷第216頁)，核與證人陳杰葳於警詢及偵查中之證述大致相符(見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6508號卷【下稱偵6508卷】卷一第326頁至第330頁，卷二第11頁至第13頁)，復有新北市政府警察局淡水分局110年3月18日搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、現場照片、扣案物照片、被告之手機對話內容截圖、新北市○○區○○街○○○號之監視器畫面翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月4日、110年5月12日（實驗室分析編號：DAA4835-1、
DAA4835-2、DAA4835-3）之毒品證物鑑定分析報告、被告手機門號於110年3月13日之上網歷程記錄、新北市政府警察局淡水分局110年7月19日新北警淡刑字第1104328797號函暨所附職務報告等證據在卷可稽(見偵6508卷一第25頁至第29頁、第39頁至第41頁、第43頁至第49頁、第51頁至第88頁、第259頁至第303頁、第358頁至第360頁，卷二第
113頁至第117頁、第191頁至第197頁，本院卷第193頁至第201頁)，足認被告上述出於任意性之自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一) 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列
之第三級毒品，是核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)又按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之
罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。經查，本件被告意圖販賣而持有之毒品咖啡包含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，2種以上第二、三、四級毒品成分，有前揭台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日之毒品證物鑑定分析報告為證，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依意圖販賣第二級而持有毒品之法定刑加重其刑。是核被告就犯罪事實一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級、同條例第9條第3項之混合第二級、第三級、第四級二種以上毒品罪。被告同時意圖販賣而持有第三級毒品、混合第二級、第三級、第四級毒品，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
(三)被告所犯上開販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告與「小吳」就犯罪事實一（一）、(二)之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(五)刑之加重、減輕：
1.被告意圖販賣而持有混合第二級、第三級、第四級二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用意圖販賣而持有第二級毒品之法定刑，並加重其刑。
2.再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照）。查被告就上開販賣第三級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪，業如上述，自皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所為如犯罪事實欄一（一）所示販賣第三級毒品罪，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，然本案被告遭查獲販賣第二級毒品之對象僅1人、次數及數量均屬少量，應係小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，未能與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵害之程度尚非極為重大，而被告所為如犯罪事實欄一（二）所示意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，所持有之毒品數量非鉅，且尚未流入市面造成實害，其尚未領得報酬即被查獲，衡以其年輕識淺，思慮欠周，未能體察行為後果之嚴重性，因一時貪念而犯本案，縱令以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第9條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲青春年華，爰依刑法第59條規定就被告所犯如犯罪事實欄一（一）、（二）所示之犯行均酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
4.綜上所述，就被告涉犯犯罪事實一(一)所示之犯行
，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，就被告涉犯犯罪事實一(二)所示之犯行，先依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，並依法先加後遞減之。
(六)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告潘文介明知甲基
安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，硝甲西泮、愷他命為同條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，硝西泮為同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，亦知悉混合型毒品咖啡包足以殘害人之身體健康，竟與「小吳」共同販賣他人第三級毒品愷他命，另為牟個人私利，本於營利意圖，而持有第三級毒品愷他命及混合型毒品咖啡包，被告輕忽毒品氾濫恐對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，惟念及被告犯後終能坦承犯行之態度，並斟酌被告販賣之數量、金額、人數及意圖販賣而持有之數量，再兼衡被告自陳之家庭生活與經濟狀況(見本院卷第
225頁)，暨考量其各罪之犯罪動機、手段及其於本案犯行前並無前科之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
(七)另查，被告潘文介未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，有卷附之上開被告前案紀錄表可按，其不無因年輕識淺，為謀收入，而一時魯莽而為本案犯行，致罹本案罪章，其犯後終能坦承犯行，可認其確有悔意，經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕而無再犯之虞，本院因認被告潘文介所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑4年，用啟自新，以勵來茲。又被告潘文介所為可能影響社會治安並戕害他人身心，其法治觀念有所偏差，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依同條項第8款之規定，命其應於緩刑期間內接受12小時之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。再被告潘文介上揭所應負擔、履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收
(一)扣案之白色透明結晶4包、毒品咖啡包2包，經鑑驗結
果，分別含有第三級毒品愷他命，及第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
(二)扣案之IPHONE手機1支，為被告所有而供其持以犯本件
販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行所用，有被告與「小吳」之手機對話內容截圖在卷為證(見偵卷一第179頁至第191頁)應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，未扣案之100元款項，乃被告販賣第三級毒品予證人陳杰葳之價金，屬被告因犯罪所取得之財物乙節，業據被告供承在卷(見本卷第150頁)，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)至扣案之現金500元，雖為被告所有，但據被告供稱：
是我自己身上的錢，不是「小吳」給我的報酬等語(見本院卷第223頁)，可見並非被告本案之犯罪所得。另扣案之殘渣袋4包，經送驗結果，未檢出含法定毒品成分，有上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月4日之毒品證物鑑定分析報告在卷可證，既非違禁物，故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第3項、第4項、第9條第
3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第
5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國110年8月19日
刑事第八庭審判長法官李育仁
法官蘇琬能法官黃依晴以上正本證明與原本無異。
如不服判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書（均需按照他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅媖中華民國110年8月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。