臺灣高等法院104年度重上字第670號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第670號民事判決

裁判日期：民國104年09月08日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院民事判決104年度重上字第670號上訴人 陳月娥
鄭博元 共同訴訟代理人 劉錦隆 律師被上訴人 陳申林 (即 陳豐至 之承受訴訟人)
陳雅婷 (即陳豐至之承受訴訟人) 陳尹玲 (即陳豐至之承受訴訟人) 陳尹珈 (即陳豐至之承受訴訟人)兼共同訴訟代理人 廖桂雀 (即陳豐至之承受訴訟人)上列當事人間請求損害賠償(返還不當得利)事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1221號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為配偶關係，渠等明知由上訴人陳月娥擔任法定代理人之德昇工程股份有限公司(下稱德昇公司)無任何資產，且自始無返還借款之意，竟於民國88年間 向伊 等之被繼承人陳豐至(於103年5月14日死亡)誆稱德昇公司亟需資金周轉，陸續向陳豐至借款，共計新臺幣(下同)637萬9,718元，並交付陳豐至由德昇公司簽發之支票13紙。嗣陳豐至屆期提示上開支票均遭退票，始知受騙，爰依民法第184條第1項前段及第185條規定，請求上訴人連帶給付637萬9,718元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
二、原審以上訴人未於言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為被上訴人全部勝訴之判決，嗣於103年5月14日核發判決確定證明書。上訴人以原審未合法送達言詞辯論期日通知書及判決書為由，聲請撤銷上開確定證明書。原審於103年9月2日發函予以撤銷，被上訴人對之聲明異議，經原審裁定駁回其異議，被上訴人提起抗告，經本院以103年度抗字第2002號裁定駁回其抗告，被上訴人提起再抗告，經最高法院以104年度台抗字第487號裁定予以駁回，有上開裁判在卷可稽。原判決既未合法送達上訴人，其上訴不變期間無從起算，上訴人於104年7月24日提起上訴，並未逾期。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵(最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照)。經查：
(一)送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所(最高法院88年度台抗字第251號裁定參照)。民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力(最高法院98年度台抗字第858號裁定參照)。
(二)原審指定103年3月28日進行言詞辯論，並向新北市○○區○○街○○○號對上訴人送達期日通知書，經寄存於新北市政府警察局海山分局埔墘派出所，然上訴人實際上未領取等情，有送達回證及新北市政府警察局海山分局103年10月8日新北警海刑字第0000000000號回函為憑(見原審卷第107-108、120-121、222-227頁)；上址房屋係由訴外人 李宗龍 承租居住並設籍等情，亦有房屋租賃契約書及戶役政連結作業系統資料在卷可稽(見同上卷第78-96頁、第71頁)。證人李宗龍復到庭證稱：伊係向陳月娥之父租屋，時間大約十幾年了，目前仍住該處，陳月娥的戶籍設在該處，寄來的信件陳月娥都沒有來拿取，伊跟郵差說陳月娥沒有住這裡，曾打電話問陳月娥的大哥說陳月娥的掛號信都寄到該處，很困擾，伊不認識上訴人鄭博元，不知道陳月娥之前住那裡。法院寄掛號來時，伊說沒有這個人，送信的人就貼一張紙條說到派出所領等語(見本院103年度抗字第2002號卷第75-76頁)，且陳月娥之信用卡申請書記載帳單寄送地址為台北市○○區○○路○○號4樓及同市○○區○○○路○段○○○號1樓，亦有台北富邦銀行、華南銀行之回函可證(見同上卷第54頁、第58頁)，足認上訴人並未居住於系爭房屋。系爭房屋既非上訴人之住、居所，原審將言詞辯論期日通知書向該址寄存送達，未經上訴人領取，依前開說明，自不生合法送達上訴人之效力。
(三)原審就103年3月28日言詞辯論期日通知書既未合法送達上訴人，其於該期日依陳豐至之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。
四、綜上所述，原審之訴訟程序有重大瑕疪，上訴人復不同意由本院就本件為實體裁判(見本院卷第56頁背面)，為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國104年9月8日
民事第十四庭
審判長法官彭昭芬
法官鄭佾瑩法官李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月8日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。