臺灣高等法院94年度上訴字第2306號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2306號刑事判決

裁判日期：民國94年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2306號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣宜蘭地方法院94年度訴字第228號，中華民國94年6月10日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署94年毒偵字第250號，併辦案號：94年毒偵字第528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國92年6月12日以92年度毒偵字第62號為不起訴處分確定，復基於同時施用第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（以下稱安非他命）之概括犯意，自93年6月間起至94年3月30日晚間止，連續在宜蘭縣○○鄉○○路54之16號2樓其住處，以將海洛因及安非他命摻混放入玻璃球吸食器同時施用之方式，先後同時施用海洛因及安非他命4、5次；嗣先於94年2月22日下午2時40分許，為警在其前揭住處查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之塑膠袋2個（內有海洛因殘渣量微無法析離）及吸食器1組、注射針筒4支、玻璃吸管3支、酒精燈1個、玻璃燈球3個；復於94年3月31日下午6時50分許，經警採其尿液送驗後而查悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟上揭施用第一、二級毒品之事實，業據於原審坦承不諱，而被告分別於94年2月22日19時30分許、94年3月31日18時50分許，二次採尿送驗，均經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（簡稱EIA）初步檢驗，有鴉片類及安非他命類陽性反應；再經氣相層析質譜儀法（簡稱GC／MS）確認，亦有嗎啡、安非他命、甲基安非他命等陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2份在卷為憑。此外，復有供施用毒品所用之塑膠袋2個（內含之海洛因殘渣量微無法析離）及吸食器1組、注射針筒4支、玻璃吸管3支、酒精燈1個、玻璃燈球3個等扣案可佐，足徵被告於原審之自白與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國92年6月12日以92年度毒偵字第62號為不起訴處分確定，亦有不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表可稽，事證明確，其施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、被告於本院辯論終結後，雖具狀否認有於94年3月31日下午6時50分許，為警採尿前回溯24小時及96小時內之某時，施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：該次驗尿結果之所以呈嗎啡、安非他命等陽性反應，純係服用DUPINTAB5MG、HALCIOM
0.25MGTAB、DOGMATYL200MGTAB、PAINLAX50MG/CAP等醫師處方藥物之反應，絕非吸食毒品所致云云。然查：
㈠據被告所提財團法人羅許基金會羅東博愛醫院於94年7月
30日出具之診斷證明書，僅可知被告於93年起，確有因藥物上癮，而陸續接受戒除治療等情；然該期間被告究係服用何藥物？既未見有提出相關之完整醫師處方以供查證，單憑卷附之若干藥物品名，尚無法確知該等藥物即為醫師針對被告治療所開之處方。
㈡又海洛因、安非他命為國內禁止使用之第一、二級毒品
，凡經行政院衛生署許可登記之藥品，要無可能含有海洛因、安非他命之成分，有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月9日管檢字第0940002097號函示意旨可按。又依法務部調查局第六處87年09月22日發技㈠字第87071491號函更明文揭示：「尿液毒品檢驗如以薄層分析Thin-LayerChromatography等初步篩檢方式實施檢驗，有可能因藥品交叉反應，在尿液中產生偽陽性之毒品反應，若因缺乏其他確切之佐證而有爭執時，尚須以質譜分析或氣象層析等較精密之實驗方法進行確認檢驗，則可完全排除偽陽性反應。」等語。而被告所述DUPINTAB5MG、HALCIOM0.25MGTAB、DOGMATYL200MGTAB、PAINLAX50MG/CAP等藥物，均屬而上開藥品復為許可登記之藥品，有行政院衛生署藥政處藥物許可證查詢作業系統之查詢明細在卷可參，，應不含海洛因及安非他命成分，且被告之二次尿液檢驗皆均透過氣相層析質譜儀法進行確認，依上說明，縱認被告於採尿前曾服用上開藥物，於其尿液中要無檢出含有嗎啡、安非他命成分或呈偽陽性反應之可能。從而，被告請求函詢行政院衛生署管制藥品管理局關於服用上開藥物後，是否會導致尿液檢驗結果出現類似施用安非他命或海洛因之反應一節，自無再行調查之必要，附此敘明。
三、核被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品罪。其多次施用行為前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均分別基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又被告均係以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而觸犯構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，應從一重之連續施用第一級毒品罪處斷，公訴人認係數罪併罰，尚有未洽。上述事實欄起訴書未論列之施用第一、二級毒品犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、原審以上訴人即被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條前段，刑法第11條前段、第56條、第55條、第38條第1項第2款規定並審酌上訴人即被告等一切犯罪情狀，量處有期徒刑7月，扣案之內有海洛因殘渣之塑膠袋2個（內有海洛因殘渣量微無法析離），應依毒品危害防制條例第18條前段規定，予沒收銷燬，另扣案之吸食器1組、注射針筒4支、玻璃吸管3支、酒精燈1個、玻璃燈球3個等，則依刑法第38條第1項第2款規定予沒收。其認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告上訴意旨雖復以已供出毒品來源為由，請求減輕其刑云云，惟依毒品危害防制條例第17條規定，須供出毒品來源，因而破獲者，始得減輕其刑，本件被告固於警詢或偵查時曾表示其毒品係向 王燕增 、 薛文華 等人購得，然，既無其他積極證據足以證明被告上開陳述是否實在，而被告所供王燕增、薛文華二人所涉販賣毒品等罪嫌，亦未經檢察官提起公訴，有本院被告前案紀錄表可按，本案既未因被告之供述，因而破獲毒品來源，是被告自無法獲得減刑之寬典，又原審業經衡情酌理，方為本案科刑，其量刑尚稱妥適。從而，被告提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國94年8月30日
刑事第三庭審判長法官楊照男
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉文美中華民國94年9月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。