裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1088號刑事判決
裁判日期：民國94年08月30日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1088號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭錦堂律師
李保祿律師上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第8號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係三軍部隊教育召集忠勤1006之02號應召員，以需於民國92年8月3日出國留學為由，於同年7月7日委託其父 康總 業代向臺北市後備司令部申請免除同年8月16日之教育召集並經核准，然被告屆期因故未出境，卻未於規定時限向指定之召訓部隊報到，參加召集，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第1款之意圖避免教育召集而捏造免除召集原因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項規定甚明。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參考。
三、檢察官認被告涉犯本件捏造免除召集原因之妨害兵役罪嫌，係以證人即被告之父 康總業 之陳述，及教育召集令、年籍表、切結書、免除召集申請書、申請免除召集核覆表、出入境紀錄、報到狀況名冊等在卷可稽，為其論據。原審訊據被告堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：其於92年8月3日即出境前往美國攻讀碩士，93年7月間因女友欲鬧分手，臨時於同年7月4日返國，當時預計在台停留約2、3週即返美，因劃不到機位，迄同年8月26日才返回美國，其於回國前2日才告知父親欲返國找女朋友，返國後父親曾告知已幫忙請好假、免除召集，因認為已請准免予召集，亦未看資料，並沒有妨害兵役之意等語。經查：
１、臺北市後備司令部於93年6月29日發佈忠勤1006之02號教育召集令，指定被告應於93年8月16日下午1時30分前往指定地點報到接受教育召集，有教育召集令影本在卷可稽（原審卷第14頁），被告之父即證人康總業以被告於92年8月3日即前往美國留學為由，於93年7月7日出具切結書，代被告向台北市後備司令部，申請免除該次教育召集，台北市後備司令部審查後，於同年7月14日核覆准許被告免除該次教育召集，被告亦未於指定報到日期報到參加召集等情，業據證人康總業證述明確，並有教育召集令、免除召集申請書、臺北市後備司令部93年度教育召集申請免除召集核覆表（以下簡稱免除召集核覆表）、台北市後備司令部93年度各種召集無故未報到應召員年籍表、93年度忠勤1006之2號動員教育召集下令人員名冊報到狀況表等在卷可稽（偵查卷第3頁、第4頁、第7頁、第8頁、第10頁），被告未按時參加教育召集，應屬無疑。依卷附免除召集核覆表之核覆事項欄第3點登載：「於報到日前准予免除召集，原因消滅，請逕向指定之召訓部隊報到；經查未報到者，依妨害兵役治罪條例移送法辦。」，被告依召集令本應於93年8月16日報到，惟經准免予召集，然於報到日前，被告並未返美就學，延至同年8月26日始返回美國，為被告所不爭，並有被告之入出境紀錄在卷可考，可知於教召報到日前，被告准予免除召集之原因即已消滅，依免除召集核覆表之核覆事項欄第3點被告本當報到參與召集。惟依兵役法第43條第5款「後備軍人及補充兵具有下列情形之一，經國防部所屬權責單位核定者，得免除本次之教育召集、勤務召集、點閱召集：‧‧‧五、因事赴國外者」之規定，證人康總業於93年6月底代被告收受本件教育召集令後，檢具被告之護照影本、之前出國機票影本、入學許可影本、註冊繳費收據及學生證影本等文件，以被告現仍於國外求學為由申請免除本件教育召集，核與事實相符，並無捏造免除召集原因或虛構免除召集事由之可言，可知被告確有免除教育召集之正當事由。
２、按妨害兵役治罪條例第6條第1項第1款之罪，必以行為人具有避免教育召集之妨害兵役意圖，而有捏造免除召集原因之行為，始足當之；若主觀上並無避免教育召集之犯罪意圖，客觀上亦無捏造免除召集原因之行為，自無從以該罪相繩。證人康總業證稱：其於93年6月底接獲被告應於同年8月16日報到服役之教育召集令，當時被告並未在國內，其依召集令上之聯絡電話洽詢，對方表示如果還在唸書則辦理請假手續即可。被告係臨時於同年7月4日回國，隔天即去台南，2週後始返家，因被告不在台北，又係其收受召集令，乃持被告之學生證、註冊單及之前出國之機票幫被告請假，而召集令於請假時已繳回，同年7月15日收到免除召集核覆表已經核准，當初辦理時櫃檯人員亦表示如此即可，其認為已獲准假，並將免除召集核覆表交予被告表示已經辦好請假，被告因信任其已辦妥，未看內容等語（原審卷第45頁至第48頁），復有出入境紀錄、機票、被告之護照、入學許可、註冊繳費收據、註冊證、學生證、成續單等影本在卷可參（原審卷第18頁至第22頁、第53頁），核與被告經原審隔離陳稱：其於92年8月3日出國唸書，預計唸完碩士才回來，時間是2年，因為女朋友要分手，臨時決定93年7月4日回台，其於回國前2天左右才通知家人回來找女朋友，大約停留2、3個星期，其父親在7月20幾日時有說已幫其請好教育召集的假，之前其並不知道有教育召集之事，也沒有去看資料，其確實有在唸書，且目前仍在就學中，因為沒有劃到機位，才於同年8月26日回美國等語，二人就被告返國之原因、預計停留之時間、實際出境時間、申請免除本件召集之辦理經過等節，互核相符。再者，本件教育召集令，於證人康總業辦理免除召集時即已繳回，業經證人康總業證述明確（原審卷第45頁），並有台北市後備司令部檢送經核與教育召集令正本相符之教育召集令影本在卷可稽（原審卷第14頁），被告並無教育召集令可資憑閱。從而，台北市後備司令部送達本件召集令時，被告既尚在國外就學而未入境，被告之父 康總業代 為收受該召集令後，即以被告尚在國外求學為由申請免除召集，雖被告臨時入境返國，惟預計短暫停留即再出境，故證人康總業申請免除召集並未捏造或虛構免除召集之事由；又證人康總業事前並未告知被告本件教育召集之事，僅於辦妥免除召集之申請後轉知被告，且教育召集令復已繳回，則被告事前既不知曾受召集，召集令復已繳回，事後依其父之告知認定已獲免除召集，致未於指定之召集日期前往報到，自無妨害兵役之主觀犯意可言。被告辯稱未有妨害兵役之犯意，自屬可信。
四、綜上所述，本件被告因仍在國外就學，具有免除本件教育召集之合法事由，且查無捏造該免除召集原因之情事；其事前不知已接獲召集令，自無妨害兵役之犯意可言，縱被告已於該召集日期之前入境返臺，而未於指定日期報到，亦不能以該未報到之單純事實推論其犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有檢察官所指之上開犯行，既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。檢察官上訴書指被告縱不構成妨害兵役治罪條例第6條第1項第1款之罪，其行為仍涉犯同法第6條第2項之罪，惟查妨害兵役治罪條例第6條第2項之罪，係處罰無故不參加「點閱召集」或意避免「點閱召集」之行為，本件被告係受教育召集，自無該條之適用，併此敘明。
五、原審以無證據證明被告確有妨害兵役犯行，亦查無其他積極證據證明被告有此犯行，因而諭知被告無罪之判決，經核並無不當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年8月30日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官江國華法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國94年9月6日