裁判字號：智慧財產及商業法院111年刑智上易字第42號刑事判決
裁判日期：民國112年01月04日
裁判案由：違反商標法
智慧財產及商業法院刑事判決111年度刑智上易字第42號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林國棟選任辯護人楊擴擧律師被告莊仁杰
陳斌雄
何智崙 上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年5月10日第一審判決（110年度智易字8號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林國棟、莊仁杰、陳斌雄、何智崙涉犯商標法第95條第1款為行銷目的而於同一商品使用相同註冊商標罪及同法第97條明知為侵害商標權商品而販賣罪均為無罪之諭知，並無不當，應予維持，除本判決補充之理由外，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告林國棟所經營之兆銓股份有限公司（下稱兆銓公司)販賣
告訴人輝生貿易有限公司所合法代理之「YuskinA護手霜」(下稱本案商品）已有相當期間，自無法對於合法代理之本案商品標示之中文「悠斯晶」，右上角並有「®」標示等情諉為不知。詎被告等4人明知上情仍在平行進口之本案商品加註中文標籤，除在用途說明上一字不漏援引告訴人合法代理正品之文字外，更將原「悠斯晶®」字樣中之「®」標示刪除，顯具侵害他人商標權之主觀犯意。
㈡再者，兆銓公司更於本案商品上標註「製造商：日本Yuskin
製藥株式會社、代理商：兆銓公司」，足使一般消費者誤認為兆銓公司係本案商品合法之代理商，如向其購買本案商品，形同自日本生產公司處購買，將來如生相關問題可藉由完整之代理管道尋求售後服務與品質保證，是被告等4人之舉顯具攀附告訴人合法註冊商標意圖，更以合法代理商自居，自有侵害告訴人商標權之主觀犯意甚明。原審認定被告等4人並無攀附本案商標之犯意，實有違反論理法則及經驗法則，容屬未洽，爰請求撤銷原判決，另為適法判決云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號裁判意旨參照）。
四、經本院審酌本案相關事證後，認原審判決認定事實、適用法律及結論並無違誤（除原判決第11頁第24行，「是『輝生公司』於本案案發前確有跟告訴人公司進口悠斯晶乳霜商品」有誤載情形，應更正為「是『○○公司』於本案案發前確有跟告訴人公司進貨悠斯晶乳霜商品」外）另就被告4人使用「悠斯晶」字樣是否有作為商標使用之主觀犯意與客觀行為，補充理由如下：
㈠被告所販售之本案平行輸入商品上，所貼之中文標示係用小
貼紙增貼於商品背面（偵卷第223、297頁），告訴人僅提供被告所販賣商品之照片，該照片上之貼紙歪斜、粗糙，與原始包裝之設計精美，用色與風格均迥異，與商品正面（偵卷第221頁）之字體相較更是明顯小很多，且貼紙上「悠斯晶」三字並無以特殊設計，而無引起消費者特別注意之處，消費者在判斷商品來源時，應仍會以商品外包裝正面之文字，包裝整體設計之印象為主，消費者若有去看背面之小貼紙內容，亦應只著重在注意「成分、容量、用途、用法、製造商等商品描述」，而不易將背面之「悠斯晶」字樣當作視別商品來源之主要文字。
㈡另由檢察官於本院審判程序期日提出之日本Yuskin公司的日
文網站列印資料（本院卷第361至367頁），經GOOGLE翻譯所得的中文字樣可證明，同一網頁的日文，經由隨機翻譯，會得出同音異字之翻譯，例如： 優斯金 等，而優斯金與本案商標「悠斯晶」讀音極為類似，更可證明不能排除○○公司在翻譯「Yuskin」時，翻譯成本案商標「悠斯晶」三個字，故尚難以被告等選用「悠斯晶」作為本案商品商標之中文音譯，即遽認其具有使用本案商標之故意。
㈢本院依職權調閱網頁資料，亦有其他案外商家販賣「悠斯晶
」字樣之相關商品（見本院卷第371、373頁），商品外包裝盒正面最上方是英文字「Yuskin」，而「悠斯晶」三字緊接在「Yuskin」之正下方，其位置與字體大小均甚為醒目，其設色與外包裝風格一致，並非另外貼上之貼紙，「悠斯晶」後方亦無Ⓡ之標示，顯見從音譯的類似程度上，被告所辯其使用「悠斯晶」三字只是做音譯，尚非無稽。
㈣另本案告訴人並未提供其商品外包裝供比對，本院依職權調
閱告訴人商品之網頁資料中，商品包裝盒之正面亦有「悠斯晶乳霜」字樣，在商品包裝盒之正上方，字體粗大醒目，且「悠斯晶」後方亦無Ⓡ標示（見本院卷第375頁）。
㈤又從輝生公司之官方網頁（見本院卷第377頁）設計，其「悠
斯晶」亦緊接在「Yuskin」英文字樣之正下方，「悠斯晶」後方亦無Ⓡ標示，其網頁之上下邊緣設色與實體商品之外包盒同為橘色，網頁中間使用白底，再印上輝生公司之客服、公司電話、地址等資料。
㈥從前揭說明，「Yuskin」與「悠斯晶」讀音之類似程度、及
將被告在本案商品上之貼紙使用方式與市場上其他案外人使用「悠斯晶」狀況、告訴人在自己的商品及官方網頁使用「悠斯晶」情形等做比較，其等使用「悠斯晶」字眼不乏未加Ⓡ標示之例子，且「悠斯晶」大部分都接在「Yuskin」的正下方，的確易讓人以為「悠斯晶」只是「Yuskin」的中文翻譯，是以，被告等於本案商品外包裝盒背面之中文小標籤上使用「悠斯晶」文字，應僅係翻譯標明廠牌名稱「Yuskin」之譯音，且非以醒目的位置方式呈現，均足以說明被告主觀上未將「悠斯晶」做為商標使用，客觀上亦未達商標使用之程度，則該部分的使用應屬商標法第36條第1項第1款「描述性合理使用」，非屬商標使用。
㈦檢察官上訴意旨雖稱：被告等4人在平行進口之本案商品加註
中文標籤，將原「悠斯晶®」字樣中之「®」標示刪除，並更於商品上標註「製造商：日本Yuskin製藥株式會社、代理商：兆銓公司」，顯係以合法代理商自居，並具有侵害告訴人商標權之主觀犯意甚明等語。惟在商品市場上，「悠斯晶」三字後未加上「®」之情形，不乏其例，已如前述，又按「商品於流通進入市場時，生產、製造或進口商應標示下列事項：一、商品名稱。二、生產、製造商名稱、電話、地址及商品原產地。屬進口商品者，並應標示進口商名稱、電話及地址。三、商品內容：（一）主要成分或材料。（二）淨重、容量、數量或度量等；其淨重、容量或度量應標示法定度量衡單位，必要時，得加註其他單位。四、國曆或西曆製造日期。但有時效性者，應加註有效日期或有效期間。五、其他依中央主管機關規定，應行標示之事項。」商品標示法第9條第1項定有明文。是被告等擬銷售平行輸入之本案商品，勢必需要標示商品名稱，被告林國棟於原審準備程序之供述：「…我們購入產品都應該要貼中文標籤，因為這是政府的規定，我們跟○○公司合作進貨都會要求他們先將產品的中文標籤貼在上面」（原審卷一第78頁）可知因為商品標示法第9條第1項之規定，被告標示商品之方式，當屬符合商業交易習慣，何智崙及林國棟不具侵害本案商標權之故意。至被告莊仁杰及陳斌雄是被告林國棟所經營之兆銓公司及兆凱公司之員工，僅分別負責網路及實體部分貨物銷售之工作，與本案商品之經銷及中文標籤之製作並無關聯，其等對於本案商品中文標籤要如何標示及是否使用本案商標並未參與，更無從作為不利於被告莊仁杰及陳斌雄之認定。
五、綜上所述，原審法院依檢察官所舉證據所為調查之結果，而為被告等無罪之諭知，並無違誤，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條規定，判決如主文。
本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官詹啟章、王佑瑜於原審到庭執行職務，檢察官鐘鳳玲到庭執行職務。
中華民國112年1月4日
智慧財產第五庭
審判長法官李維心
法官蔡慧雯法官蕭文學以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中華民國112年1月6日
書記官郭宇修