裁判字號：最高法院104年台上字第135號刑事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：違反入出國及移民法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一三五號上訴人 凌佳 鍠選任辯護人 郭詠晴 律師上訴人 楊桂香 選任辯護人 柯勝義 律師上列上訴人等因違反入出國及移民法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第三○六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一四七四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 凌佳鍠 、楊桂香（下稱上訴人等）有其判決事實欄所載共同在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論上訴人等以共同在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂罪，依未遂犯之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑六月，並均諭知易科罰金之折算標準，另就上訴人等被訴同時行使偽造準公文書，涉犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十一條共同行使偽造準公文書罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人等犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，就有罪部分業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，對不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
貳、上訴人等上訴意旨略以：
一、凌佳鍠部分：㈠第一審調查證人 唐耀華 以證明凌佳鍠於案發當天係駕駛新店區議員侯選人 蔡明璋 競選吉普車，直至晚上九時餘，始離開新北市○○區○○路○○○號之競選總部，唐耀華當日擔任拍照工作，均與凌佳鍠在一起，案發當日凌佳鍠不可能再於晚上十時再至桃園國際機場劃位取得登機證等情，第一審於審理中曾諭知唐耀華留下臉書帳號、密碼，以由法院自行連結唐耀華臉書擷取其上之照片，證明唐耀華所證確為真實，惟第一審未再調取唐耀華臉書上之照片即逕認唐耀華之證詞不可採信，原審亦維持第一審之判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決以偷渡集團既由同案被告 廖書緯 在一同作業之情形下，無可能獨就凌佳鍠、楊桂香部分採用變造護照基本資料、照片，並委由第三人持變造之護照前往桃園國際機場劃位取得登機證，增加被查獲之風險，卻未就已認罪之廖書緯轉為證人進行調查，進一步確認凌佳鍠是否涉案，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢凌佳鍠、楊桂香始終否認有購買電子機票，並至長榮航空櫃台劃位之行為，卷附電子機票所載之購買人非凌佳鍠、楊桂香，而係ＰＡＸ或ＭＲ．ＬＩＮ，及其聯絡手機均為0000000000號，該購買人可能係偷渡集團成員，原審卻置此未查，遽認凌佳鍠、楊桂香知悉其二人未真正購買機票，並進而配合偷渡集團於電子機票上預定出境日期前往機場櫃台報到、劃位，仍有調查未盡之違誤。㈣桃園國際機場案發時監視光碟均未拍到凌佳鍠，係對凌佳鍠有利之事證，原判決棄置不論，卻另以監視光碟擷取模糊翻拍照片認定係楊桂香本人曾至機場劃位，及依每日接觸幾百名旅客之劃位人員 黃健豪 之模糊指認，率予認定凌佳鍠亦必跟隨楊桂香前往現場，與經驗法則、論理法則均有違背。㈤由卷附凌佳鍠申請澳洲之電子旅遊憑證申請表格上可看出申請預計抵達澳洲之時間、地點，偷渡集團如透過澳洲旅遊辦事處人員即可取得相關資訊，而知悉凌佳鍠可能在民國九十九年十月二十九日出境澳洲，原判決對此未為凌佳鍠有利之認定，有判決不備理由之違法。另該申請書上亦可得知凌佳鍠對於旅遊並非沒有計畫，僅因辦理澳簽時，賣屋尾款尚未入帳，仍不確定有多少金額可供花用，致未確定相關細節，並非未有到澳洲旅遊之計畫，僅係配合偷渡集團辦理澳簽，原判決此部分之認定亦有違證據法則等語。
二、楊桂香部分：㈠本件查獲時，依案發時檢閱機場監視器錄影電磁紀錄後，擷取影像中長髮、穿深紅色外套並戴眼鏡之女子認係 楊桂春 ，並據以認定楊桂香於九十九年十月二十九日二十二時許確實到達桃園國際機場劃位，及將該錄影片段翻印成照片附於卷內做為證據，楊桂香否認案發當日到過桃園機場，照片中之女子亦非其本人，卷附之翻拍照片模糊不堪辨識，原審法院並當庭拍攝楊桂香照片，預供比對，惟原審調查證據時並未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，當庭勘驗光碟內容，更未與當庭拍攝楊桂香之照片送請鑑定比對，原判決有判決不適用法則及調查未盡之違法。㈡依卷附電子機票購買人記載非凌佳鍠、楊桂香，其上並記載購票人之姓名為ＰＡＸ或ＭＲ．ＬＩＮ，及其聯絡手機均為0000000000號，可能係偷渡集團成員所購買，並非楊桂香購買，原審未予調查遽認凌佳鍠、楊桂香知悉此事，並進而配合偷渡集團於電子機票上預定出境日期前往櫃台報到、劃位，亦有適用法則不當及調查未盡之違誤。㈢證人 黃筠真 係桃園國際機場長榮航空櫃台實習生，每日接待數百位洽辦登機之旅客，尚須處理行李及文件等事務，其於第一審審理中證稱，對楊桂香之穿著、有無戴眼鏡等事項不知道，惟卻曾與楊桂香四目交接，所以記得楊桂春之長相等語，其供述顯與常情不符，且劃位時並無法顯示護照之相片，無法判斷護照真偽，原判決遽依其供述認定案發時楊桂香曾至機場辦理劃位，其判決顯係違反經驗法則。㈣原判決以偷渡集團既由同案被告廖書緯在一同作業之情形下，無可能獨就凌佳鍠、楊桂香部分採用變造護照基本資料、照片，並委由第三人持變造之護照前往機場劃位取得登機證，增加被查獲之風險等情，認定楊桂香亦於案發時曾至桃園機場配合偷渡集團之人前往長榮航空櫃台劃登機證，其認定違反無罪推定原則，而有適用法則不當之違誤等語。
參、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即同案被告 張國華 、 黃琴 、 陳祥斌 ，及證人黃健豪、黃筠真等之證述，佐以卷附內政部入出國及移民署國境事務大隊鑑識調查隊鑑驗書、ＥＴＡ申請表格、使用郵局國內快捷郵件授權書、內政部入出國及移民署國境事務大隊公務電話紀錄、內政部入出國移民署國境事務大隊函、長榮航空股份有限公司函、中國國際商業銀行函，並扣案變造護照、登機證等證據資料，經綜合判斷，認上訴人等有共同在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又本件原審並未以監視錄影之電磁紀錄作為認定上訴人等之犯罪依據，故原審雖未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，當庭勘驗光碟內容，惟對於原判決並無影響，自不得作為合法之第三審上訴理由。另原審雖當庭拍攝楊桂香之照片，亦未送請鑑定比對，惟原審係基於檢察官之聲請拍攝楊桂香之身形，欲與卷內桃園國際機場之翻拍照片比對，有筆錄在卷可參（原審卷第五十六頁），原判決認為事證已臻明確，而為上訴人等有罪之認定，該聲請自屬無必要，原審雖未送鑑定亦與判決結果不生影響。再第一審固於審理中諭知證人唐耀華留下臉書之帳號、密碼，以截取其上競選遊行之照片，惟唐耀華於審理中供稱，其臉書上遊行之照片上時間應是下午遊行的時候，當時天是亮的等語（一○○年度訴字第九八五號卷第一五三頁），與證明當天晚上凌佳鍠是否仍與唐耀華在一起幫助蔡明璋競選，並無重要關係，第一審未予調查唐耀華臉書上之照片，亦與判決不生影響，第二審維持第一審判決亦無違法可言。另依卷附電子機票購買人記載並非上訴人等，係記載購票人之姓名為ＰＡＸ或ＭＲ．ＬＩＮ，及其聯絡手機均為0000000000號（第二二一九號他字卷第
九十七、九十八頁），惟電話預訂電子機票之人並無資格之限制，本件預購電子機票之人雖非上訴人等，惟僅留下簡單之稱呼及行動電話號碼，雖可依據行動電話查詢申請人，惟申請該行動電話之人，非必係使用人，亦與上訴人等均未必熟識之人，尚難依據該行動電話之申請人即認定上訴人與本件申請預購電子機票無涉，此部分與待證事實尚無重要關係，而無調查之必要。綜上所述，上訴人等指摘原判決未為前揭之調查，有未盡調查之能事云云，均無從資為合法之第三審上訴理由。㈡唐耀華於第一審審理中之證述，如何不足為上訴人等有利之認定，業經原判決於理由中說明依據其證言內容，無法證明凌佳鍠於當天二十一時三十分後始離開競選總部，且之前均係在候選人蔡明璋之吉普車上，不可能於二十二時三十分前四十分抵達桃園國際機場取得登機證等情（原判決第十二頁），核與證據法則無違，上訴人等就原審適法職權行使之事項，再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。㈢證人長榮航空地勤人員黃健豪於警詢中指認凌佳鍠曾於九十九年十月二十九日至桃園國際機場長榮航空櫃台劃位，另證人長榮航空地勤人員黃筠真於第一審一○二年三月十三日審理中亦指認楊桂香於前揭日期赴桃園國際機場長榮航空櫃台劃位，黃筠真於第一審作證時距離案發時間雖已逾二年，惟係因黃健豪、黃筠真二人於劃位前均須核對護照上之照片與至現場劃位之人相同始可劃位，且當日曾查獲偷渡集團，故印象較深始能指認，原審並詳為說明依據同案被查獲之人廖書緯供稱，係親自至桃園國際機場長榮航空櫃台劃位，及偷渡集團如無上訴人等之配合可能導致上訴人等亦於當日至機場劃位，依上訴人等之供述內容、凌佳鍠在中國國際商業銀行九十九年十月十五日辦理澳洲簽證前後之交易往來明細資料、協議書等卷內證據，認定上訴人等應無至澳洲自助旅遊之計畫，僅配合偷渡集團之人等至桃園國際機場長榮航空櫃台劃位領走機票等情（原判決第七頁至第十二頁），所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，且與證據法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴意旨相關指摘亦非合法之第三審上訴理由。㈣其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年一月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十一日
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