裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第379號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人陳建誌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第34014號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之NOKIA牌紫色行動電話壹具（不含其內之門號0000000000號SIM卡）沒收，販賣毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之NOKIA牌紫色行動電話壹具（不含其內之門號0000000000號SIM卡）沒收，販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年，扣案之NOKIA牌紫色行動電話壹具（不含其內之門號0000000000號SIM卡）沒收，販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴如附表1編號1至6部分，無罪。被訴如附表1編號7部分，免訴。
事實
一、丁○○明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後於：
（一）97年8月17日凌晨2時17分許，接獲甲○以門號0000000000號行動電話，撥打至其使用之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之NOKIA牌紫色行動電話話機使用），甲○在電話中，表示欲向丁○○購買第二級毒品甲基安非他命，丁○○即基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，約定以新臺幣（下同）500元之代價，將第二級毒品甲基安非他命1包販賣與甲○，雙方並於同日凌晨3時某分許，在高雄市○○區○○○路與正義路口完成交易，而甲○購得上開第二級毒品甲基安非他命後，隨即在其所駕駛之汽車上予以施用（此部分由軍事檢察官另行處理）。
（二）97年11月23日凌晨2時2分許，接獲戊○○以門號0000000000號行動電話，撥打至其使用之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之NOKIA牌紫色行動電話話機使用），戊○○在電話中，表示欲向丁○○購買3000元份量之第三級毒品愷他命，丁○○即基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，同意販賣第三級毒品愷他命與戊○○，嗣因丁○○無法取得足夠份量之第三級毒品愷他命，乃於同日凌晨
2時19分許，以上開門號0000000000號行動電話，撥打至戊○○使用之門號0000000000號行動電話，詢其是否同意僅購買2000元份量之第三級毒品愷他命，經戊○○應允後，丁○○即於同日凌晨2時56分許，至戊○○位在高雄市○○區○○路○巷○○號9樓之住處樓下完成交易。嗣因甲○係逾假未歸之逃兵，而經高雄縣憲兵隊人員查獲，並於接受高雄憲兵隊人員詢問時，供陳其係向丁○○購買毒品，高雄憲兵隊即據此向本院聲請對丁○○所使用之上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，復於97年12月2日下午5時50分許，持本院核發之搜索票，至其女友庚○○位在高雄縣鳳山市○○路268之9號5樓之住處實施搜索，並當場在丁○○身上扣得如附表2編號A01至A05所示之物，及在庚○○房間內扣得如附表2編號B01至B55所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄縣憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之意見
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人庚○○、己○○、丙○○、乙○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告丁○○及其辯護人於本院審理中主張其無證據能力，經查：
（一）證人庚○○固曾於警詢中陳稱：伊有見過被告拿扣案的器具及容器使用，但不知道被告在做什麼，伊並有問被告該等物品用途，而被告要伊不要問那麼多等語（見警卷第58、59頁），惟其所述內容與其於本院審理中之證詞（見本卷第244頁），並無不符之情形，是與刑事訴訟法第159條之2規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件，不相符合，復查無其他依法得為證據之情事，自不得作為證據。
（二）證人己○○於警詢中雖陳述：伊向被告購買過甲基安非他命2次，第1次是於97年10月中旬，向被告購買2000元的甲基安非他命，交易地點在高雄市○○路上的高雄中學門口；第2次則是於97年11月初，在高雄市○○○路上麥當勞速食店門口，向被告購買1000元的甲基安非他命等語（見警卷第67、68頁），然本件檢察官起訴被告涉嫌販賣第二級毒品與證人己○○之犯罪事實，係「於97年11月4日，經己○○以（00）0000000號電話，撥打被告使用之門號0000000000號行動電話為聯絡後，在『屏東縣潮洲鎮某處』，以1000元之代價，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命與己○○『未遂』」，是證人己○○上開於警詢中之證詞，顯與被告被訴之犯罪事實無關，而非證明犯罪事實存否所必要，未合於刑事訴訟法第159條之2規定得為證據之要件，且查無其他依法得為證據之情事，自不得作為證據。
（三）證人丙○○於警詢中固曾證稱：伊於97年10月中旬，有以2000元之代價，在高雄市○○路高雄中學前某巷子內的1間大樓，向被告購買甲基安非他命等語（見警卷第75、76頁），然本件檢察官起訴被告涉嫌販賣第二級毒品與證人丙○○之犯罪事實，係「於『97年11月10日』，在高雄市○○路某處，以『1400元』之代價，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命與丙○○『未遂』」，是證人丙○○上開於警詢中之證詞，要與被告被訴之犯罪事實無關，而非證明犯罪事實存否所必要，未合於刑事訴訟法第159條之2規定得為證據之要件，且查無其他依法得為證據之情事，自不得作為證據。
（四）證人乙○○於其本身涉嫌違反毒品危害防制條例案件之警詢中雖曾供陳：在伊住處房間所扣獲之1包FM2，是被告無償轉讓給伊的等語（見偵2卷第130頁），然其此部分之供述內容，並未就被告轉讓之時間、地點予以陳述，所陳內容並不具體、明確，且其嗣於偵訊中，又已就相關事實予以清楚證述（見偵卷第124頁），是以其於偵訊中之證詞，作為相關事實之認定即足，從而，證人乙○○前開於警詢中之陳述，並非證明犯罪事實存否所必要，未合於刑事訴訟法第159條之2規定得為證據之要件，且查無其他依法得為證據之情事，自不得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。卷附憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、電子地圖、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）函文、高雄憲兵隊函文、法務部調查局函文及出具之鑑定資料，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、被告及其辯護人，就上開書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。另本件證人甲○於警詢中之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告辯護人於本院審理中主張其無證據能力，復查無其他依法得為證據之情事，依上開條文規定，自不得作為證據。惟刑事訴訟法第159條第1項所規定禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，則屬自由證明範圍，要非為法所禁止。是證人甲○於警詢中所為之陳述，仍得作為其於本院審理時所為證詞之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，併予敘明。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○、乙○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保該等證詞之真實性，且經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人，對上開證詞之證據能力不爭執，復於本院審理中到庭接受詰問，對被告之詰問權已有所保障，而綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應具有證據能力。另刑事訴訟法第159條之1第2項所稱之檢察官，雖不包含軍事檢察官在內（最高法院94年度台上字第1027號判決參照），然軍事檢察官既依軍事審判法而有訊問被告及證人之權，則被告或證人於軍事檢察官訊問時所為之陳述內容，應屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之情形。本件證人甲○於軍事檢察官訊問中所為之供述內容，係經軍事檢察官依法定程序訊問，並與本案相關之待證事實具有關連性，且如前所述，證人甲○已於本院審理中到庭接受詰問，對被告之詰問權已有所保障，揆諸上開說明，該陳述應具有證據能力。
四、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，係公務員職務上製作之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官、被告及辯護人對其證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
五、行動電話之通聯紀錄，乃該行動電話門號所屬電信業者之電腦系統，就該行動電話門號所為每次通話之紀錄，非屬供述證據，不適用傳聞法則，是卷附之行動電話通聯紀錄，既與被告本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自應具有證據能力。又本件高雄憲兵隊依據本院核發之通訊監察書（見警卷第93、94頁）所進行之通訊監察錄音，係屬電磁紀錄，非為供述證據（至依據該錄音所生之通訊監察譯文，則係製作該譯文之人於審判外之書面陳述，業如前述），而該通訊監察錄音既經正當法律程序取得，且與本案之相關待證事實具有關連性，自應有證據能力。
貳、實體方面
（壹）有罪部分
一、訊據被告固不否認門號0000000000號之行動電話，係其所持有使用之行動電話，然矢口否認有何上開販賣第二、三級毒品犯行，辯稱：伊不記得於97年8月17日凌晨，是否有與甲○碰面，只記得伊於97年12月2日遭查獲前約4個月，甲○有請伊代買500元或1000元之甲基安非他命，而伊向綽號「阿猴」之人買了毒品之後，就到甲○住處旁的遊藝場找甲○，之後並與甲○、另1友人乙○○，一同到汽車旅館施用甲基安非他命。又甲○曾透過伊 向伊 女友庚○○借款，先後約
1萬餘元，伊打電話給甲○時，都是跟甲○要錢，甲○根本沒有錢買毒品，而伊與甲○有糾紛，因為其誤以為係伊向憲兵隊人員透露其租屋處，導致其逃兵被查獲，所以伊認為甲○是故意為不實陳述來陷害伊。另外，伊並未於97年11月23日販賣愷他命給戊○○，當日伊雖有以0000000000號行動電話與戊○○使用之0000000000號行動電話聯絡，但是要與戊○○一起去買愷他命，伊當天與戊○○通完電話之後，有到五甲去向1個綽號「玉米」的人，買了6000元的愷他命，並在該處予以施用云云。經查：
（一）關於前開犯罪事實（一）所示犯行，此據證人甲○於本院審理中證稱：伊係於97年初，經由綽號「趴趴」的友人介紹，方與被告認識，並因而知道被告有在販賣毒品，之後，伊曾多次向被告購買甲基安非他命，最後1次是於97年
8月17日凌晨，以500元或1000元之代價，在高雄市○○區○○○路與正義路口，向被告購買甲基安非他命1小包，當時伊原本要去鳳山找被告，結果因為被告剛好要出來，所以就約在上開路口交易。向被告購得甲基安非他命後，伊有在所駕駛的車上施用，嗣於同日凌晨，伊就因為逃兵而被憲兵隊的人找到。伊向被告購買毒品時，會以伊使用之0000000000號或0000000000號行動電話與被告聯絡，而被告當時所使用之行動電話號碼，伊已經忘記了，但看過卷附之通聯紀錄以後，伊應該係於97年8月17日凌晨2時17分，以0000000000號行動電話，撥打至被告所使用之0000000000號行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜等語（見本院卷第281至288頁）明確，核與證人甲○於97年
8月17日凌晨因逃兵為高雄憲兵隊人員查獲後，經採尿送檢之檢驗結果，發現其尿液中有施用甲基安非他命之陽性反應（見憲兵司令部刑事鑑識中心97年8月28日憲直刑鑑字第0970001231號鑑定書，偵1卷第25頁）；及被告所使用之門號0000000000號行動電話，與證人甲○所使用之門號0000000000號行動電話，於97年8月17日凌晨2時許至
3時許間，有多次電話通聯之狀況，且被告上開行動電話於是日凌晨3時16分、27分許之通聯基地台位置，分別係在高雄市○○區○○路○○○號9樓之5、高雄市○○區○○○路○○號14樓樓頂，而與證人甲○證稱交易毒品地點之高雄市○○區○○○路與正義路口相距甚近（見門號0000000000號行動電話通聯紀錄，偵2卷第109至111頁）等情相符，足徵證人甲○上開證述內容要與事實相符，堪以採信。
（二）雖被告以前詞辯稱其未於上開時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人甲○。然關於其稱曾幫證人甲○代買第二級毒品甲基安非他命，嗣再一同至汽車旅館施用部分，經本院詢其所陳上情，係於證人甲○因逃兵而遭高雄憲兵隊查獲前多久之事，其陳稱：係甲○為高雄憲兵隊查獲前至少半個月前的事等語（見本院卷第339頁），則其此部分所辯，顯與其是否有於97年8月17日凌晨，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人甲○之犯行無涉，自無從以其上開辯詞，對其為何有利或不利之認定，先予敘明。至被告辯稱證人甲○並無金錢可購買第二級毒品甲基安非他命部分，此據證人甲○於本院審理中證述：伊向被告買毒品的錢，是之前工作存下來的，伊帳戶內平時都會有錢等語（見本院卷第282頁），而被告於本院審理中亦曾自陳：甲○看起來很有錢的樣子等語（見本院卷第16頁），且證人甲○於97年8月17日凌晨為高雄憲兵隊人員查獲後，經採尿送檢之結果，其尿液中有施用甲基安非他命之陽性反應，業如前述，顯見證人甲○於遭查獲當時，確實已購得第二級毒品甲基安非他命並為施用，則被告辯稱證人甲○無金錢可購買第二級毒品甲基安非他命云云，顯與事實不符，自屬無可採信。又被告辯稱其與證人甲○有金錢糾紛及仇怨部分，此據證人甲○於本院審理中證述：伊與被告並無任何仇怨或不愉快之處等語（見本院卷第286頁）；且對於此節，被告於警詢中係陳稱：伊與甲○有金錢糾紛，甲○欠伊1000元云云（見警卷第12頁），於本院移審訊問中則稱：伊幫甲○拿甲基安非他命再一起去汽車旅館施用時，甲○不但沒有給伊買毒品的錢，還向伊借了500元去加油，此外，甲○還向伊借了「很多次」錢，其欠伊的錢還未歸還云云（見本院卷第15、17頁），嗣於本院審理中方稱：甲○曾透過伊向庚○○借了約1萬餘元，伊於97年
8月17日，還打電話問其何時可以還錢，又甲○誤以為係伊向憲兵隊人員透露其租屋處，導致其逃兵被查獲云云（見本院卷第288、339頁），非但就渠等間所謂之「金錢糾紛」，先後陳述不相一致，且直至本院審理中，方提出證人甲○誤認其向憲兵隊人員通風報信之抗辯，則其所辯是否屬實？誠有所疑。再者，被告自承證人甲○於遭高雄憲兵隊人員查獲後，尚有撥打電話委請被告轉知友人乙○○將其車輛移至特定地點停放（見本院卷第338頁），則證人甲○倘有懷疑係被告通風報信而導致其遭查獲之情，豈又會於遭查獲後，還央請被告代為處理其私人事務？是被告所辯顯然有悖常情，而屬事後卸責之詞，無從採認。準此，被告於97年8月17日凌晨3時某分許（即被告前揭行動電話之通聯基地台位置，出現在交易地點附近之時點），在高雄市○○區○○○路與正義路口，以500元之代價（證人甲○對於該次購買毒品之代價為500元或1000元乙情，無法予以確認，自應為最有利於被告之認定），販賣第二級毒品甲基安非他命1包與證人甲○之事實，足堪認定。
（三）至證人甲○於軍事檢察官偵訊中陳稱：伊於97年8月17日凌晨1時許，在綽號「 阿坤 」之友人（即被告）位在高雄縣鳳山市之住處，以500元之代價，向「阿坤」購買甲基安非他命1包，並當場用玻璃球燃燒施用云云（見警卷第43頁），另於偵訊中證稱：97年8月17日凌晨，伊是與被告約在高雄縣鳳山市交易云云（見偵卷第81頁），而與其於本院審理中之證述情節不全然相符。然查，關於證人甲○上開偵訊中之證述內容，依卷附電子地圖所示（見本院卷第317頁），高雄市○○區○○○路與正義路口，本即在鄰近高雄縣鳳山市處，是證人甲○未能就上開地點為精確無誤之陳述，尚非悖於常情；而關於證人甲○於軍事檢察官偵訊中所述內容部分，依其歷於警詢（見警卷第49頁）、軍事檢察官訊問（見警卷第42、43頁）及本院審理中作證時（見本院卷第287頁）所述，其均稱有向被告購買甲基安非他命多次之情，則其對於各次購買毒品之時間、地點、金額等情，本難期待其均能為正確無誤之陳述；又衡以其就本案所為之有關陳述中，最早係於遭高雄憲兵隊查獲當日（即97年8月17日），在高雄憲兵隊所製作之警詢筆錄，而是時其陳稱：伊最後一次施用甲基安非他命，是在自己所駕駛之車輛內施用等語（見警卷第36頁），且其於第2次警詢時亦證述：伊是在高雄市○○區○○○路與正義路口向被告購得甲基安非他命1包等語（見警卷第49頁）（證人甲○上開警詢之陳述，均僅係作為彈劾證據，證明其於本院審理時所為證述之可信性），均與其於本院審理中證述情節相符，益徵其於本院審理中所述應屬可信；況且，本件若非證人甲○果有於前開時間，在高雄市○○區○○○路與正義路口向被告購買第二級毒品甲基安非他命，其如何能知悉被告於97年8月17日凌晨時分之動向，以致其所述內容能與前開通聯紀錄所示之被告行動電話通聯基地台位置如此契合？因此，尚難以證人甲○之陳述，有前揭不相一致之處，即謂其證詞無可採信。又公訴意旨依證人甲○先前之陳述內容，而認被告係於97年8月17日凌晨1時許，在高雄縣鳳山市某處，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人甲○部分，依據前揭析述，公訴意旨於此容有誤會，被告此部分之犯罪事實，應如本院前揭認定，附此敘明。
（四）關於前開犯罪事實（二）所示犯行，此據證人戊○○於偵訊中證述：伊於97年間有向被告買過愷他命，卷附0000000000號行動電話於97年11月23日之通訊監察譯文，就是伊向被告買愷他命之對話，當時伊使用之行動電話號碼為0000000000號等語（見偵2卷第104頁）明確，並有門號0000000000號行動電話之使用人，於97年11月23日凌晨2時
2分許，與門號0000000000號行電話使用人間通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見偵2卷第167、168頁），且經本院當庭勘驗門號0000000000號行動電話於97年11月23日凌晨2時19分許、同日凌晨2時56分許之通訊監察錄音在案（通訊監察錄音光碟見本院卷證物袋），有勘驗筆錄附卷足佐（見本院卷第288、289頁），再佐以被告自承上開通訊監察譯文內容、通訊監察錄音，均係其與證人戊○○間之對話（見本院卷第109、289頁），則被告於97年11月23日凌晨2時56分許，在證人戊○○位於高雄市○○區○○路○巷○○號9樓之住處樓下，以2000元之代價，販賣第三級毒品愷他命與證人戊○○之事實，堪以認定。
（五）雖證人戊○○嗣於本院審理中翻異前詞，改口證稱：伊有給過被告錢，但不是毒品交易的錢，伊把被告當弟弟看，被告如果缺錢，伊就會給被告，而伊於97年間，有與被告一起去五甲地區，向1個綽號「玉米」的人購買愷他命，當時伊與被告各帶3000元過去云云（見本院卷第241、24
2頁），然於同次審判程序中，經公訴檢察官提示其上開偵訊筆錄內容，詢其該次作證內容是否屬實時，其證稱：伊不清楚，因為時間已經很久了云云（見本院卷第240頁），而本院又詢其是否有曾欲向被告購買3000元份量之第三級毒品愷他命，嗣被告僅售予其2000元份量之第三級毒品愷他命乙事時，其證述：伊沒有印象了云云（見本院卷第242頁），凡此皆與其前開證述未曾與被告進行毒品交易乙情，顯有矛盾（蓋其若未曾與被告進行毒品交易，其對於公訴檢察官所詢之前揭問題，應係回答其偵訊內容不實在，而對本院所詢之上開問題，則當係否認有此交易情形存在），堪認證人戊○○於本院審理中之證述，要屬迴護被告之詞，無可採信。
（六）被告雖以前詞辯述其未於上開時、地販賣第三級毒品愷他命與證人戊○○，並就前揭通訊監察譯文之對話內容辯稱：譯文中所會提到1000、3000，係戊○○要與伊一起去購買愷他命，一開始說要帶1000元過去，後來覺得1000元不夠，所以戊○○要伊帶3000元過去云云。然查，依據前開通訊監察譯文及本院勘驗筆錄，於97年11月23日凌晨2時許間，被告以門號0000000000號行動電話，與證人戊○○持有之門號0000000000號行動電話為通聯時，渠等間之對話過程約略如下：
（97年11月23日凌晨2時2分許之通話）戊○○：你來我這邊一趟。
丁○○：去你那邊喔。
戊○○：到了打給我。
丁○○：你叫我帶多少過去？戊○○：一樣啊。
丁○○：1000喔？戊○○：3000好了。
丁○○：3000喔，你要3000喔。
戊○○：嘿。
（97年11月23日凌晨2時19分許之通話）丁○○：喂，我這邊不夠半半，剩差不多2000元的東西而已。
戊○○：不要緊。
丁○○：好阿，你家喔？戊○○：對。
丁○○：你女朋友在不在家？戊○○：現在還沒。
丁○○：好阿。
戊○○：快一點，我正在那個。
丁○○：我知道。
戊○○：你有沒有帶球出來？丁○○：什麼錢？戊○○：球啊。
丁○○：我沒那個，不然我跟我女朋友拿一下，我等一下再打給你，我回去跟我女朋友拿。
（97年11月23日凌晨2時56分許之通話）丁○○：喂，到你家了。
戊○○：什麼？丁○○：到你家樓下了。
戊○○：到樓下了喔，你先在外面等一下。
丁○○：好。
由上開對話內容顯示，被告於97年11月23日當天凌晨，最後係到證人戊○○住處樓下，而依證人戊○○於偵訊及本院審理中所自述之住家地址，係在「高雄市○○區○○路○巷○○號9樓」（見偵2卷第103頁、本院卷第226頁），則被告辯稱其於是日係與證人戊○○一起到高雄縣鳳山市五甲地區向他人購買第三級毒品愷他命云云，顯與事實不符；又被告於前揭對話中，有向證人戊○○表示「我這邊不夠半半，剩差不多2000元的『東西』」，且證人戊○○以暗語詢問被告「你有沒有帶球出來？」時，被告因未聽清楚證人戊○○話語，而有反問證人戊○○「什麼錢？」之情，凡此均顯示被告於當時欲持交與證人戊○○之物品，並非其所謂之現金，反以證人戊○○前揭於偵訊中所述，係要向被告購買第三級毒品愷他命，較合乎前開通話之對話內容。因此，被告前揭所辯，均係事後卸責之詞，無從予以採信。
（七）至公訴意旨依證人戊○○於偵訊中之證述，而認被告於97年11月23日，係在高雄縣鳳山市，以3000元之代價，販賣約3公克之第三級毒品愷他命與證人戊○○乙節。查證人戊○○於偵訊中，係經檢察官提示前揭門號0000000000號行動電話於97年11月23日凌晨2時2分許之通訊監察譯文後，方證述：該譯文是伊向被告買愷他命的對話，3000元的量是指3公克的愷他命，伊是去被告鳳山的家（經武路附近）拿的云云（見偵2卷第104頁），而證人戊○○為上開證述之時間，為98年2月27日（見偵2卷第103頁），距離案發時已超過3月，衡情其記憶自然無法清晰無誤，且其接受偵訊時，又僅有上開通訊監察譯文可為參酌，則其當時所為證詞，當不免會受限於該通訊監察譯文之記載，難以期待其能將當日所發生之事實為全然無誤之陳述。而被告於97年11月23日凌晨2時2分許與證人戊○○為通話後，尚有為前揭同日凌晨2時19分許、2時56分許之通話，業如前述，而依上開通話內容所示，被告與證人戊○○是日之實際交易毒品金額為2000元，且地點係在證人戊○○住處樓下，而此等認定，係依被告與證人戊○○於案發當時之通訊監察錄音此一具客觀性之證據而來，自較證人戊○○前揭偵訊中之證述內容為可信。因此，公訴意旨依據證人戊○○偵訊中證詞所為之前開認定，尚有未合，附此敘明。
（八）本件因被告否認有販賣前揭毒品與證人甲○、戊○○之情，是無從依被告之供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀上是否具有營利之意圖，然本院審酌甲基安非他命、愷他命，分別係第二級毒品及第三級毒品，而為不易取得之違禁物，且販賣第二、三級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之情，是販賣毒品者，若非有暴利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理，故被告販賣前揭毒品，主觀上均有營利之意圖乙情，亦堪認定。
（九）綜上，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命與證人甲○、販賣第三級毒品愷他命與證人戊○○之犯行，事證已臻明確，均堪認定。另被告聲請傳喚證人庚○○，而欲證明證人甲○有多次向被告借款情事，應無金錢向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙節。然證人甲○並非無足夠金錢向被告購買第二級毒品甲基安非他命此部分之事實，業經本院論認如上，是此部分待證事實已臻明確，自無調查此項證據之必要，併予敘明。
二、按甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所稱之第二級毒品及第三級毒品，故核被告販賣甲基安非他命與證人甲○之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣愷他命與證人戊○○之所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於販賣上開第二級毒品甲基安非他命與證人甲○時，持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應予以分論併罰。爰審酌被告販賣第二、三級毒品，而有嚴重危害他人身心健康之虞，犯罪情節難認輕微，且於犯後矢口否認犯行，態度非佳，惟念其販賣毒品之次數僅2次，且數量非多，危害程度尚非嚴重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另參酌被告上開2起犯行，犯罪時間相近，且販售毒品之總數量非多，所得之不法利益亦僅共2500元等情，定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之NOKIA牌紫色行動電話1具，為他人所贈與被告，要屬被告所有，業據其於本院審理中陳明在卷（見本院卷第338頁），且係供販賣本件毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；至其內之門號0000000000號SIM卡，則係被告父親所有，而暫時借與被告使用，亦據被告於本院審理中陳述明確，（見本院卷第338頁），未合於毒品危害防制條例第19條第1項之沒收要件（最高法院94年度台上字第4265號判決意旨參照），是不為沒收之宣告。又被告本件販賣毒品與證人甲○所得之500元，及販賣毒品與證人戊○○所得之2000元，分別係被告為本件販賣第
二、三級毒品犯行所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以被告財產抵償之。至扣案之其餘物品，均無證據證明與被告前開犯行有何關連（被告前開所販賣之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，已因分別交付與證人甲○、戊○○而未扣案，是扣案之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，亦與被告販賣第二、三級毒品犯行無關），爰不為沒收銷燬或沒收之宣告，併此敘明。
（貳）無罪部分（即被告被訴如附表1編號1至6所示事實）
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，愷他命、氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2，下稱FM2）則係同條例所明定之第三級毒品，均不得持有、轉讓、販賣、製造，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月16日凌晨2時許，經甲○以門號0000000000號行動電話，撥打其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡後，即在高雄縣鳳山市某處，以500至1000元之代價，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命與甲○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年11月4日，經己○○以（00）0000000號電話，撥打其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡後，即在屏東縣潮洲鎮某處，以1000元之代價，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命與己○○未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
（三）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年11月10日，經丙○○以門號0000000000號行動電話，撥打其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡後，即在高雄市○○路某處，以1400元之代價，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命與丙○○未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
（四）基於轉讓第三級毒品FM2之犯意，於97年9月12日至同年10月10日間某日，在高雄縣 旗山 鎮某處，轉讓1顆第三級毒品FM2與乙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
（五）於97年10月間某日，自某真實姓名、年籍不詳之人處，取得第三級毒品愷他命後，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，而持有該等毒品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
（六）基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，自97年10月間某日至同年12月2日遭查獲時止，陸續取得相關之製造工具及原料，並搬往高雄縣鳳山市○○路○○○○○號5樓處，再製造完成液態甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
另按，所謂買賣者，係指當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，並以當事人就標的物及其價金相互同意時成立該契約（民法第345條參照），是販賣毒品罪之著手，於買方主動向他人接洽購買毒品之案例中，當應以買賣雙方是否已就買賣契約要素達成意思表示之合致為判斷依據，倘欲購買毒品者向行為人為購買毒品之要約，而行為人尚未與欲購買毒品之人就買賣契約達成意思表示之合致時，則該行為人即難認已著手販賣毒品行為，無由論以販賣毒品罪。末按，毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意販賣毒品營利者，而此項意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，須以嚴謹之證據法則證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院97年度台上字第3188號判決意旨參照）。
三、關於被告上述被訴犯罪事實（一）即涉嫌於97年8月16日販賣第二級毒品甲基安非他命與證人甲○部分，檢察官認被告涉有此部分罪嫌，主要係以被告之供述、證人甲○之證述、門號0000000000號之通聯紀錄為其論據。訊據被告則堅詞否認有此販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊有幫甲○代買過甲基安非他命，但未於97年8月16日販售甲基安非他命給甲○等語。經查：
（一）證人甲○於本院審理中固證述：伊於97年8月16日，也有向被告購買甲基安非他命，時間應該不是在凌晨，但詳細的時間伊忘記了，且被告交付毒品給伊的地點，伊也不記得了云云（見本院卷第285、286頁），然其於軍事檢察官偵訊中對於此節則陳稱：伊於97年8月16日凌晨2時許，在綽號「阿坤」之友人（即被告）位在高雄縣鳳山市的住處，以1000元之代價，向「阿坤」購買甲基安非他命1包，並當場用玻璃球燃燒施用云云（見警卷第43頁），而就其於97年8月16日向被告購買毒品時間點，先後所述不相一致，且其間歧異頗大，則其所述是否與事實相符？實非無疑。況且，本案卷內並無其他事證，足資佐證證人甲○前開陳述要屬確認可信，自無法以其前開差異甚大之陳述內容，遽為不利於被告之認定。另依卷附門號0000000000號行動電話於97年8月15日至97年8月16日之通聯紀錄顯示（見偵2卷第182至189頁），證人甲○所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（此部分證述，見本院卷第284頁），僅有於97年8月15日下午5時13分許至同日夜間8時15分許間，有與被告使用之門號0000000000號行動電話為通聯之情，於97年8月16日凌晨0時至同日上午6時，則均無相互通聯之情形，而此與買賣毒品雙方於將見面交易時，多會以電話聯繫確認交易之時間、地點乙情，要有未合，益徵被告並無被訴之於97年8月16日凌晨2時許，高雄縣鳳山市某處，以500至1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人甲○之情形。
（二）又公訴意旨雖以被告於偵訊中陳稱：伊於97年8月間，有幫甲○拿過1、2次甲基安非他命，都是拿500元，是向
1個綽號「阿猴」的人拿的云云（見偵2卷第89頁），作為被告有為此部分犯行之佐證（見起訴書第2頁），然被告上開所述內容，關於時間、地點均未明確，其陳述者是否係於97年8月16日所發生之事？已有所疑；況被告所述上情即令屬實，亦與其被訴意圖營利而販賣第二級甲基安非他命之犯行無甚相關，自無從以之作何不利於被告之認定。因此，依本案卷內所存之證據，尚無法使本院產生被告應有此部分被訴犯行之確信，自無從遽予論認。
四、關於被告上述被訴犯罪事實（二）即涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命與證人己○○未遂部分，檢察官認被告涉有此部分罪嫌，主要係以證人己○○之證述、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及通聯紀錄為其論據。訊據被告則堅詞否認有此販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊於97年11月4日雖然有以0000000000號行動電話與己○○聯絡，但當時是己○○打電話給伊，說其要購買甲基安非他命，要伊幫忙詢問，但因為伊討厭己○○，不想幫其詢問，所以就口頭敷衍說伊朋友沒有車可以過去，己○○不高興就掛伊的電話。而伊
2人該次對話的通訊監察譯文中，所謂「半半」，應該是指
4分之1袋的甲基安非他命，而所謂的「圖」，並不是伊說的，伊猜想應該是指甲基安非他命等語。經查：
（一）檢察官認被告涉犯此部分犯行所舉之證據，關於證人己○○之證述部分，該證人於警詢中之陳述內容，並無證據能力，且與被告此部分被訴之犯罪事實無關，業經析述如前；又證人己○○於偵訊及本院審理中，均證述未有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情（見偵2卷第17頁、本院卷第224至227頁），是顯然無從以證人己○○歷次之證詞，論認被告有此部分之被訴犯行，先予敘明。
（二）依卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示，與此部分有相關者，乃於97年11月4日下午6時15分許，該行動電話之使用人與（00）0000000號電話之使用人間之通話內容，而訊據被告坦承該次通話內容，係其與證人己○○間之對話，業如上述。雖證人己○○於本院審理中，否認上開通話內容係其與被告間之對話，證稱：伊是經由學弟丙○○之介紹，才與被告認識，而（00）0000000號電話，是伊家中的電話沒錯，但伊未曾以家中電話打給被告過，自未與被告為上開通訊監察譯文所示之對話，又於97年11月4日時，伊使用之行動電話號碼，為0000000000號云云（見本院卷第324至327頁）。然依該次通話之通訊監察譯文所示（見警卷第95頁），該使用（00）0000
000號電話之人，自陳所使用之行動電話號碼為0000000000號，與證人己○○上開於本院審理中自陳所使用之行動電話門號相同；且使用上開（00）0000000號電話之人，於通話過程中，向被告自稱係綽號「 小白 」之人的學長，而證人丙○○於偵訊中證述：伊綽號為「小白」，己○○是伊學長等語（見偵2卷第17頁），且被告亦陳稱證人丙○○之綽號為「小白」（見警卷第13頁），要與證人己○○稱其係證人丙○○之學長乙情相符；此外，證人己○○亦坦認（00）0000000號電話為其家中電話，衡情要無可能有第三人至其家中，冒用其身分與被告為前揭對話，是被告前揭所述，自較證人己○○之證詞可信，卷附於97年11月4日下午6時15分許，關於門號0000000000號行動電話與（00）0000000號電話使用人間之通訊監察譯文，要係被告與證人己○○間之對話內容乙情，堪可認定。
（三）依前開通訊監察譯文所示（見警卷第95頁），被告與證人己○○間，於97年11月4日下午6時15分許之對話內容約略如下：
己○○：你有辦法那個嗎？幫我把我要的那個圖拿下來潮洲。
丁○○：潮洲喔，你要多少啊？己○○：一樣啊。
丁○○：半半喔？己○○：對啊。
丁○○：潮洲可能沒辦法喔，因為我本身就不認識路了。
己○○：你就從88啊。
丁○○：我這邊沒汽車。
己○○：真的假的啊。
丁○○：對啊，問題就在這裡。
己○○：你如果來的話，幫我把那個圖拿下來，如果你送下來的話，我就多給你路途的錢。
丁○○：我知道啊，所以我現在要先打給我朋友看他下班了沒。
己○○：那你再打我的電話。
丁○○：你的電話是哪一支？己○○：0000000000。
丁○○：我知道了是依據上開通訊監察譯文內容，再佐以被告自陳譯文中所謂之「圖」、「半半」等語，分別係表示第二級毒品甲基安非他命及其數量等情觀之，被告於與證人己○○為前揭通聯時，雖非如被告所辯，證人己○○係委請其代為向他人詢問購買第二級毒品甲基安非他命事宜，而係證人己○○欲直接向被告購買第二級毒品甲基安非他命。然由該通訊監察譯文亦可看出，被告當時因不熟悉路程及無適當之交通工具，故未承諾販賣第二級毒品甲基安非他命與證人己○○，僅表示嗣後再行聯絡。又依上開門號0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示（見偵卷第169至175頁），於證人己○○撥打上開電話與被告後，迄於當日午夜12時止，被告並未有撥打電話與證人己○○前開（00）000000
0號電話，或上開通訊監察譯文中，證人己○○自稱使用之門號0000000000號行動電話之情，僅前開（00）000000
0號電話，於是日夜間11時18分許，有再次撥打1通電話與被告之情，而徵被告辯稱其僅係敷衍證人己○○等語，應堪予以採信。此外，依本案卷內所存之其他資料，並無從證明被告與證人己○○間，業就買賣上開毒品事宜達成意思表示之合致，依據前開說明，即難認被告已著手此部分之販賣毒品行為，自難論認被告有此部分之販賣第二級毒品未遂犯行。
五、關於被告上述被訴犯罪事實（三）即涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命與證人丙○○未遂部分，檢察官認被告涉有此部分罪嫌，主要係以證人丙○○之證述、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文其論據。訊據被告則堅詞否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊未於97年11月10日販賣甲基安非他命給丙○○，當日伊雖有打電話跟丙○○聯絡，但目的是要向丙○○買愷他命，該次通訊監察譯文的對話中，伊向丙○○表示，希望買含袋重1.2公克的愷他命，不要含袋重只有0.7或0.8公克的愷他命，且因伊向別人買的愷他命，有1.2公克只賣4、500元者，但丙○○所販售者，重量只有0.8、0.9公克，所以伊一直在向丙○○殺價等語。
經查：
（一）檢察官認被告涉犯此部分犯行所舉之證據，關於證人丙○○之證述部分，該證人於警詢中之陳述內容，並無證據能力，且與被告此部分被訴之犯罪事實無關，業經析述如前；又證人丙○○於偵訊及本院審理中，均證述未有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情（見偵2卷第17、18頁、本院卷第236至239頁），是無從以證人丙○○歷次之證詞，論認被告有此部分之被訴犯行，先予敘明。
（二）依卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示，與此部分有相關者，乃於97年11月10日上午11時許，該行動電話之使用人與門號0000000000號行動電話之使用人間之通話內容，而訊據被告坦承該次通話內容，係其與證人丙○○間之對話，業如前述，且證人丙○○於本院審理中，亦證述其於97年11月間，係門號0000000000號行動電話之使用人（見本院卷第239頁），準此，上開通訊監察譯文係被告與證人丙○○間之對話內容乙情，堪可認定。而依該通訊監察譯文所示，被告與證人丙○○當時之對話內容如下（見警卷第19至20頁）：
（第一通）丁○○：小白喔。
丙○○：說話。
丁○○：我要3個便宜的。
丙○○：什麼？丁○○：我要3個便宜的。
丙○○：你要3個便宜的？丁○○：便宜的1.2含刀子喔。
丙○○：你要的？丁○○：我要的，我要3克有辦法嗎？丙○○：3克？丁○○：對，12喔，不是07、08喔。
丙○○：我問看看。
丁○○：快一點。
（第二通）丁○○：喂，有總到嗎？丙○○：有啦。3件0.9的。
丁○○：含蓋0.9喔。
丙○○：對。
丁○○：多少要賣啊？丙○○：等一下喔，3件15啊。
丁○○：什麼？丙○○：3件15。
丁○○：沒有辦法12嗎？丙○○：要12喔。
丁○○：商量一下。
丙○○：1500喔15啦。
丁○○：我就沒有零錢可以賺了。
丙○○：你一件不可能500那麼便宜吧。
丁○○：500便宜？丙○○：對啊，你不能接過1件過來12吧。
丁○○：吼。
丙○○：不然呢？丁○○：但是東西不是我的，你聽不懂喔。
丙○○：好，1400要嗎？丁○○：什麼？丙○○：1400。
丁○○：什麼？丙○○：1400，你在哪裡？丁○○：你在哪裡？丙○○：拿來一心路湯姆熊。
丁○○：太遠了啦。
丙○○：那你在哪裡？丁○○：我在九如路這裡附近。
丙○○：等一下我到我家打給你，你拿來建國路。
丁○○：好。
由上開被告與證人丙○○間之對話內容可知，此部分確如被告所辯，當時係其欲向證人丙○○購買物品無誤，且過程中被告亦確有向證人丙○○殺價之情，因此，當時被告與證人丙○○商論買賣之標的物，倘如公訴意旨所稱，係第二級毒品甲基安非他命（依被告前開所辯，則係第三級毒品愷他命），亦係證人丙○○約定以1400元之代價，將第二級毒品甲基安非他命販賣與被告，而非公訴意旨所稱，係被告欲以1400元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人丙○○，因此，上開通訊監察譯文，自不足作為被告有此部分被訴犯行之證據。至被告於上開對話過程中，雖曾向證人丙○○陳稱：「我就沒有零錢可以賺了」乙語，顯示被告似計畫於向證人丙○○購得毒品後，另行轉售圖利，然被告之後是否確有著手轉售行為？卷內並無證據可證，且此亦與其被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與證人丙○○之犯罪事實無涉，自無由以之為不利於被告之認定。因此，依本案卷內所存之證據資料，並無從證明被告於97年11月10日，有何販賣第二級毒品甲基安非他命與證人丙○○之情，自難論認被告有此部分之販賣第二級毒品未遂犯行。
六、關於被告上述被訴犯罪事實（四）即涉嫌轉讓第三級毒品FM
2與證人乙○○部分，檢察官認被告涉有此部分罪嫌，主要係以被告之供述、證人乙○○之證述、在證人乙○○處扣獲之1包第三級毒品FM2、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、被告之母 曾文菊 之就醫紀錄為其論據。訊據被告則堅詞否認有此轉讓第三級毒品犯行，辯稱：乙○○是在未事先告知伊的狀況下，自行取走伊家中的安眠藥，伊並無轉讓藥物給乙○○之行為，且該安眠藥是伊母親曾文菊為治療精神病症所服用之藥物，藥袋上面是寫英文，伊看不懂，不知道該安眠藥是FM2等語。經查：
（一）證人乙○○於98年2月3日下午7時30分許，經警方人員持本院核發之搜索票，至其位在高雄縣○○鄉○○路17之
6號之住處實施搜索，並扣得其持有之1包毒品粉末，而該包毒品粉末經送驗結果，其內含有第三級毒品FM2成分（驗前淨重0.1803公克，驗後淨重0.1568公克）等事實，有證人乙○○涉犯違反毒品危害防制條例案件乙案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵2卷第136至139頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心98年2月12日憲直刑鑑字第0980000237號鑑定書（見偵2卷第92頁）在卷可稽，堪以認定。而關於上開第三級毒品FM2，證人乙○○係如何取得乙節，業據其於偵訊中證述：伊遭警方人員查獲時所扣得之FM2，是被告於97年9、10月間拿給伊的，當時因為伊會睡不著，所以去向被告拿，被告是在他旗山的住處拿給伊的，數量是1顆，那顆藥好像是被告母親生病所服用的藥物等語（見偵2卷第124頁），且其於本院審理中並證述：伊取得上開FM2後，原本想加入飲料中服用，所以有將之壓碎，而壓碎的過程中，伊並未加入其他物品等語（見本院卷第229、234頁），再佐以被告遭扣獲之如附表
2編號B17、B18所示含有第三級毒品FM2成分之藥丸（即係被告母親所服用之安眠藥，詳下述），平均每顆淨重約0.2公克，而證人乙○○上開遭查獲之第三級毒品FM2淨重，未較該等藥丸每顆平均淨重為重乙情，足認證人乙○○上開證述應與事實相符（蓋其遭查獲之第三級毒品FM2淨重若較上開藥丸每顆平均淨重為重，則其遭查獲之第三級毒品FM2，顯然非係被告給予之「1顆」藥丸壓碎後之結果，至於淨重較低之原因，應係證人乙○○於壓碎過程中產生減損所致），則證人乙○○上開遭查獲之第三級毒品FM2，係由被告所轉讓之事實，堪可認定。
（二）被告雖辯稱上開第三級毒品FM2，係證人乙○○不告而取，且證人乙○○於本院審理中亦證述：上開FM2是伊在被告旗山的家中自行拿取的，事後才跟被告說，而伊沒有事先跟被告講的原因，是因為那是被告母親的藥，伊怕被告不給伊，後來想說這樣不妥，才於2、3天後，在被告女友的住處跟被告說，被告聽了之後，就說拿都拿了，還能怎麼辦，至於伊先前於偵訊中所述，是因為緊張才講錯了云云（見本院卷第228至235頁）。證人乙○○上開於本院審理中之證述內容，顯與其於偵訊中所述有所矛盾，則其於本院審理中所述是否屬實？已有所疑；再佐以被告於偵訊中供述：97年9、10月間，乙○○說要拿伊家中放在桌子上的安眠藥去吃，伊聽到後說「喔好」等語（見偵卷第153頁），嗣於本院移審訊問中則陳稱：伊母親的安眠藥放在旗山家中桌上，乙○○看到後，先自己動手拿，後來問伊可不可以拿，伊就向乙○○表示那是伊母親的安眠藥，但乙○○又向伊索取，伊覺得不是違禁品，所以就答應乙○○云云（見本院卷第22頁），非但被告自己所述先後不一，且與證人乙○○前揭於本院審理中之證述情節亦有歧異，足見被告所辯此節，顯係事後卸責之詞，而證人乙○○前開證述，則係迴護被告之詞，均無可採。
（三）被告陳稱證人乙○○所取得之前開第三級毒品FM2，及在證人庚○○住處扣得之如附表2編號B17、B18所示之藥丸，實際上均係其母親因患有精神疾病而服用之藥物乙情，要與證人乙○○於本院審理中證述：前開FM2的藥包上，有寫被告母親的名字等語（見本院卷第233、234頁），及證人庚○○於偵訊中證述：警方人員所扣獲之藥丸，是被告母親因精神病所服用之藥物等語（見偵2卷第99頁），互符一致；且被告母親曾文菊因病而會每月至慈惠醫院就診並領取含有FM2成分之藥品服用之事實，有慈惠醫院98年4月17日98附慈精字第0981108號函暨附件在卷可稽（見本院卷第43至45頁），足認被告所述此節要與事實相符，堪以採信。又被告進而辯稱：伊母親安眠藥的藥袋上面是寫英文，伊看不懂，不知道該安眠藥是FM2乙節，經本院就此向慈惠醫院函詢結果，據該院函覆稱：開立含有FM2成分之藥物與病患服用時，藥袋標示不會特別標明該藥物係第三級毒品，僅會標示相關藥品資料、副作用及注意事項，並另標示避免將藥品交給他人服用，以免危險，但此部分係指所有藥品，都應避免交給他人服用，不單僅有管制藥品等語，有該院98年10月16日98附慈精字第0983292號函在卷可稽（見本院卷第310頁）；再佐以慈惠醫院所檢附與本院參酌之曾文菊領用含FM2成分藥品之藥袋顯示，該藥袋上之藥品名稱為「ROHYPNOL」，中文名稱標示為「美得眠」，成分名稱則記載為「Flunitrazepam」（見本院卷第311頁），雖其中之「Flunitrazepam」，即一般俗稱FM2之英文名稱，然因該「Flunitrazepam」乃非一般人日常生活中所會接觸之管制藥品名稱，故除非係具有相關知識之專業人士，否則就一般社會大眾而言，實難以上開藥袋註明藥物成分含有「Flunitrazepam」乙情，即知悉該藥物含有第三級毒品FM2成分，而依本院卷內所存之證據，並無從證明被告係有相關知識之專業人士，則其前揭所辯，自堪予以採信。從而，被告雖有轉讓其母親所服用之安眠藥與證人乙○○，然其既無從知悉該安眠藥內含有第三級毒品FM2成分，即無法認定其有轉讓第三級毒品之主觀犯意，而難論認其有被訴之轉讓第三級毒品犯行。
七、關於被告上述被訴犯罪事實（五）即涉嫌意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分，檢察官認被告涉有此部分罪嫌，主要係以被告之供述、證人庚○○之證述、卷附通訊監察譯文、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及扣案如附表2編號B03、B08、B09、B10所示之4包第三級毒品愷他命、扣案如附表2編號B46所示之4本記事本為其論據。訊據被告堅詞否認有此部分之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：扣案之愷他命，係伊友人 黃憲合 所寄放物品之一部，且係憲兵隊人員於查獲時，從扣案的盤子上所刮下，伊根本不知道有這些愷他命，自無意圖販賣而持有之情形，如果伊知道的話，早就刮下來吸食等語。經查：
（一）警方人員於97年12月2日下午5時50分許，持本院核發之搜索票，至證人庚○○位在高雄縣鳳山市○○路268之9號5樓之住處實施搜索時，在證人庚○○房間內，扣得被告所持有之如附表2編號B03、B08、B09、B10所示物品，而該等物品經送驗結果，確均為第三級毒品愷他命等事實，有本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第87至92頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心97年12月29日憲直刑鑑字第0970002019號鑑定書（見偵2卷第68至70頁）在卷可稽，並為被告所不否認，堪以認定。
（二）本件扣案如附表2編號B46所示之4本記事本，其上記載有「 潘覺凡 ，500」、「 阿旺 ，3100＋3500」、「 傑仔 ，4000」、「 志瑜 ，400（衣服×1）」、「心慧×2，80
0」、「罐頭×6，2000」、「罐頭×5，2000」等疑似記載毒品交易之內容（見偵2卷第63至67頁）；且證人庚○○於偵訊中證述：扣案筆記本內所記載之內容，是被告叫伊幫忙寫的，裡面記載潘覺凡、阿旺、傑仔等人欠被告的錢，應該是毒品的錢，至於×2、×5、×6等，則是表示愷他命的數量，而「衣服×1」中之「衣服」，係指搖頭丸等語（見偵2卷第98頁）。再佐以依卷附門號0000000000號行動電話於97年11月21日夜間7時10分許之通訊監察譯文所示，使用門號0000000000號行動電話之人，有向門號0000000000號行動電話之使用人，表示「我剩最後2000元的東西，幫我銷一銷，快點」乙語（見警卷第25頁），且被告亦自承當時係其與證人丙○○間為前揭對話，並供陳：伊於上開通訊監察譯文中，請丙○○幫忙將2000元的東西銷一銷，係要請丙○○幫忙銷售愷他命等語（見偵卷第31頁），而足用以證明被告似有販賣第三級毒品愷他命情事。然依被告於偵訊中所述，其本身亦有施用第三級毒品愷他命之習（見偵2卷第87頁），且扣獲之第三級毒品愷他命，驗前淨重共計0.734公克，數量甚微，要與一般施用毒品者所可能持有毒品之數量相合，則被告究係基於販賣之意圖而持有上開第三級毒品愷他命？或基於販賣以外之其他目的而持有上開第三級毒品愷他命？甚或如其如所辯，其根本未有持有扣案第三級毒品愷他命之主觀犯意？實難遽斷，尚無從僅憑前揭被告供述、證人庚○○證詞、通訊監察譯文及扣案記事本所載內容，即為不利於被告之認定。
（三）關於被告辯稱前揭扣案之第三級毒品愷他命，係其友人黃憲合所寄放乙節，卷內雖無任何證據可佐其辯述內容係屬可採，然就其辯稱扣案之第三級毒品愷他命，係高雄憲兵隊人員自從扣案之拖盤上所刮取部分，要與證人庚○○於偵訊中證述：現場扣到之粉末及結晶，原本卡在盤子上面，是憲兵隊的人把他刮下來的等語（見偵2卷第35頁）相符，且扣案如附表2編號B20所示之4只拖盤，經送驗結果，其上亦確均有第三級毒品愷他命成分，有法務部調查局98年4月23日調科壹字第09800225230號函在卷可稽（見本院卷第61頁），足認被告所辯此情應與事實相符，自堪予以採認（至查獲本案之高雄憲兵隊部分，經本院函詢結果，其函覆稱：因本案蒐證光碟並未留存，故無法查知扣案之第三級毒品愷他命是否係自其他物品處刮取後另行包裝，有該隊98年9月15日憲隊高雄字第0980000855號函可稽，見本院卷第186頁）。本件扣案之第三級毒品愷他命於查獲之時，既係由高雄憲兵隊人員自扣案之拖盤上所刮取，而非逐包予以分裝妥當，則此即與一般意圖販賣而持有毒品者，會將所持有之毒品予以分裝待售之情形未符；況拖盤者，又係施用第三級毒品愷他命之人常會使用之器具（此由本件高雄憲兵隊扣押物品目錄表就如附表2編號B20所示之拖盤，係記載「疑似施用毒品用拖盤」乙情，即足為佐，見警卷第90頁），是依該等第三級毒品愷他命原本存在之狀態，自係以施用後所剩餘，或是預備用以吸食，較有可能，益徵被告並無被訴之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行。
（四）本件被告行為時，關於非意圖販賣而持有第三級毒品之行為，並未有定有刑罰；而其行為後，毒品危害防制條例雖增設第11條第5項規定，而就非意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，明定應予處罰，然本件被告所涉嫌持有之第三級毒品數量，其純質淨重未達20公克以上，亦即無論依修正前、後之毒品危害防制條例，均屬不處罰之行為，自無因上開毒品危害防制條例之修正，而對此部分審究有關刑法第1條「罪刑法定主義」之適用，附此敘明。
八、關於被告上述被訴犯罪事實（六）即涉嫌製造第二級毒品甲基安非他命部分，檢察官認被告涉有此部分罪嫌，主要係以被告之供述、證人庚○○之證述、卷附通訊監察譯文、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書，及扣案如附表2編號B01所示之物及扣案如附表2所示之化學藥劑為其論據。訊據被告則堅詞否認有此部分之製造第二級毒品犯行，辯稱：扣案如附表2所示之含有第二級毒品甲基安非他命成分之液體、器具、化學原料等物品，均非伊所有，而是伊1位名叫黃憲合的友人寄放在伊那邊，當時黃憲合說要去大陸，拿1萬元給伊，叫伊幫忙保管，而伊於97年10月開始，分2次將該等物品搬去庚○○住處，伊並無製造第二級毒品甲基安非他命之行為等語。經查：
（一）警方人員於97年12月2日下午5時50分許，持本院核發之搜索票，至證人庚○○位在高雄縣鳳山市○○路268之9號5樓之住處執行搜索時，在證人庚○○房間內，扣得被告所持有之如附表2編號B01至B55所示物品之事實，業據被告供承不諱，並有本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第87至92頁），堪以認定。
（二）證人庚○○於偵訊及本院審理中固證述：伊有見過被告在用扣案的器具，但伊不知道被告在作什麼，就是見到他拿在手上，被告當時有要伊不要管那麼多等語（見偵2卷第99頁、本院卷第244頁），惟其既證述不知被告使用扣案器具從事何事，則是否能以其曾經目擊被告使用該等器具，即謂被告有使用該等器具製造第二級毒品甲基安非他命？實非無疑；再佐以證人庚○○於本院審理中另證述：被告使用扣案器具時，伊並沒有聞到任何氣味，且同住在家中之伊父親及弟弟，亦未曾向伊表示家中有怪味道等語（見本院卷第245頁），而製造第二級毒品甲基安非他命過程中，會產生濃厚之臭味乙情，曾多次為新聞媒體所報導，並係本院職務上已知之事實，則證人庚○○及其家人，既未曾在其家中發覺有異味產生，益徵證人庚○○目擊被告使用扣案器具，要與製造第二級毒品甲基安非他命無關，是無由以證人庚○○上開證述內容，為何不利於被告之認定。
（三）依卷附門號0000000000號行動電話於97年12月2日下午4時11分許之通訊監察譯文所示（見警卷第29至31頁），使用門號0000000000號行動電話之人，與門號0000000000行動電話之使用人，於該次通話中，有提及「黃麻素」乙詞（實際上應指製造第二級毒品甲基安非他命之原料「麻黃素」），是該次之對話內容，似有討論關於製造第二級毒品甲基安非他命之流程。訊據被告則不否認上開通訊監察譯文，係其與證人戊○○間之對話，惟辯稱：戊○○於該次通話中係向伊表示，如果所施用的甲基安非他命沒有效果，加入鹽酸就會有效果，而會提到麻黃素，是指施用時如果沒有效果，就是未加麻黃素，當時的對話內容，只是在討論如何改良，並不是在談論製造甲基安非他命的技術等語。而依上開通訊監察譯文所示，被告與證人戊○○當時之對話內容約略如下：
戊○○：我現在用別人的東西，感覺不錯。
丁○○：哪種顏色的？黃色的嗎？戊○○：嗯。
丁○○：這樣我知道了，那是我這種下去改的。
戊○○：用鹽酸下去改喔？丁○○：不是用鹽酸吧，我不會改。
戊○○：我也是這樣想，因為他那個味道很重。
丁○○：這種東西改過的話，有時候會變的很有效。我不
會改，他那種冬瓜味道，不知道怎麼用的。我有吃過，我覺得一樣的。
戊○○：你要去買一粒的那種下去改。
丁○○：鹽酸還有一粒的喔，真的假的？戊○○：我會騙你嗎？一罐沒多少，然後參在一起，你先用一點點下去試，然後下去提煉。
丁○○：可以改就對了？戊○○：可以，但你還是要放一點黃麻素下去。
依據前開對話內容所示，被告與證人戊○○多次提到「改」乙詞，是渠2人顯係就已經存在之物品進行討論，方會有改良、改進之問題，準此，被告所執前揭辯詞，即難遽論係屬無據。況且，縱認被告與證人戊○○前揭通話內容，係在討論製造第二級毒品甲基安非他命之方法，然渠2人該次之通話時間為97年12月2日下午4時11分許，而被告則係於同日下午5時50分許遭搜索查獲，業如前述，則其是否能於與證人戊○○通話後不到2小時之時間，即已有著手製造第二級毒品甲基安非他命之行為？甚有所疑，因此，尚無從以上開通訊監察譯文，遽為不利於被告之認定。
（四）關於被告辯稱前揭扣案之如附表2所示之含有第二級毒品甲基安非他命成分之液體、器具、化學原料等物品，係其友人黃憲合所寄放乙節，卷內雖無任何證據可佐其辯述內容係屬可採。然查，關於第二級毒品甲基安非他命之製造流程，可分為鹵化、氫化及純化3階段，其中鹵化階段，係將甲基安非他命之原料「麻黃素」，製成氯假麻黃素（俗稱粗胚），而氫化階段，則係將氯假麻黃素，製成含有甲基安非他命成分之水溶液（俗稱鹵水或黑水），最末之純化階段，係將含有甲基安非他命成分之水溶液加入氯化鈉（即食鹽）後經加熱設備熬煮，置於冰櫃低溫冷凍，使甲基安非他命結晶生成，此有法務部調查局98年4月23日調科壹字第09800225230號函在卷可稽（見本院卷第60、61頁）。而本件被告遭扣獲之物品中，並未有何製造第二級毒品甲基安非他命之原料「麻黃素」，且扣案物品中，可能用以製造第二級毒品甲基安非他命之扣案如附表2編號B25至B30所示之器具，經送法務部調查局鑑定結果，其內亦均未發現有何甲基安非他命成分存在，有該局出具之扣押物品分析結果表附卷足按（見本院卷第67頁）。雖扣案如附表2編號B01所示之物，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，認其內含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心出具之鑑定書在卷足按（見偵2卷第70頁），惟經檢察官再送法務部調查局予以詳細分析其內成分，該局鑑認：上開液體中雖含有第二級毒品甲基安非他命成分，然其純度僅有0.000878％，純質淨重則僅有0.00396公克，有上開法務部調查局98年4月23日調科壹字第09800225230號函在卷可稽，而以上開液體中所含第二級毒品甲基安非他命純度甚低乙情觀之，則其內所含之第二級毒品甲基安非他命，究係因製造所得？或僅係因不小心沾染而導致前開液體中含有第二級毒品甲基安非他命成分？實有可疑，是亦難由本件之扣案物品，論認被告有何製造第二級毒品甲基安非他命之行為。
九、本件檢察官認被告涉嫌如附表1編號1至6所示犯行所憑之證據，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何被訴如附表1編號1至6所示犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應就此等部分，為被告無罪之諭知。至起訴書「證據並所犯法條欄」第2項，固就扣案之第三級毒品愷他命、FM2請求予以銷燬，及就扣案之記事本請求宣告沒收，然無主刑即無從刑之主從不可分關係，業經最高法院著有78年台非字第72號判例闡釋在案，是檢察官起訴書內既已敘明就扣案之第三級毒品愷他命、FM2，係依毒品危害防制條例第18條第1項規定聲請予以銷燬（實際上依該條之規定，得予為刑事上之沒收銷燬者，僅限於第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不包括第三級毒品），另就聲請沒收扣案記事本部分，則係以刑法第38條第1項第2款規定為據，並未提及係本於刑法第40條第
2項規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，則前揭聲請應係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院宣告沒收銷燬及沒收之發動，尚難認有單獨聲請沒收之情。是此等部分既應諭知無罪判決，自不得併予宣告沒收銷燬或沒收上開物品，而應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
（參）免訴部分（即被告被訴如附表1編號7所示事實）
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，於97年11月間，自其友人潘覺凡處，取得第二級毒品甲基安非他命3包後，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而持有該等毒品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又此項訴訟法上所稱之一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，是存有吸收關係之2罪間，其中1罪業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就另一罪之犯罪事實，重行起訴，自應諭知免訴之判決。另按，毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，乃後者之特別規定，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未逸出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告之供述、證人庚○○之證述、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及扣案如附表2編號A01至A03所示之3包第二級毒品甲基安非他命、扣案如附表2編號B46所示之4本記事本為其論據。訊據被告固不否認有於97年11月間，自友人潘覺凡處取得扣案如附表2編號A01至A03所示之3包第二級毒品甲基安非他命，然堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：
扣案之3包第二級毒品甲基安非他命，均是供自己施用的等語。經查：
（一）警方人員於97年12月2日下午5時50分許，持本院核發之搜索票，至證人庚○○位在高雄縣鳳山市○○路268之9號5樓之住處實施搜索時，在被告身上扣得被告所有之如附表2編號A01至A03所示之3包物品，而該3包物品經送驗結果，確均為第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告供承不諱，並有本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第84至86頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心97年12月29日憲直刑鑑字第0970002019號鑑定書（見偵2卷第68至70頁）在卷可稽，堪以認定。
（二）檢察官認被告涉嫌意圖販賣而持有上開第二級毒品甲基安非他命所舉之證據中，關於證人庚○○之證述及扣案如附表2編號B46所示之4本記事本部分，雖得用以證明被告似有販賣毒品之情，業如前述，然被告本身亦有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，業據其於警詢中自承在卷（見警卷第15頁），核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示其有多次因施用二級毒品案件遭判刑確定之情節相符（見本院卷第302、303頁），則被告究係基於販賣之意圖而持有上開第二級毒品甲基安非他命？或僅單純基於施用之目的而持有上開第二級毒品甲基安非他命，實難僅憑證人庚○○前揭證詞及扣案記事本所載內容，即遽為不利於被告之認定。再佐以本件扣獲之第二級毒品甲基安非他命，數量僅有3包，且每包驗前淨重最重者，尚未逾0.5公克，總驗前淨重則未達0.6公克，尚與一般施用毒品者所可能持有毒品之數量相合，益徵被告所辯堪可採信。因此，檢察官就此部分所舉之證據，僅能證明被告「持有」第二級毒品甲基安非他命之事實，對於憑何證據足資認定被告持有毒品後萌生販賣營利之意圖乙事，則無相當之客觀事實足以表徵其主觀意念，自無從認定被告係基於意圖販賣而持有該等第二級毒品甲基安非他命。
四、本件被告持有第二級毒品甲基安非他命，雖無證據足證其係基於意圖販賣之意思而持有，然因基本事實同一，自仍應就其「持有第二級毒品」之犯行予以審究。惟查，被告因本案為警查獲後，曾經警採集其尿液送驗，並發現其尿液呈施用第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，而被告於偵訊中亦自承有施用第二級毒品甲基安非他命之情，因此經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認其於97年11月30日施用第二級毒品甲基安非他命，而以98年度毒偵字第301號聲請以簡易判決處刑，嗣由本院於98年4月22日以98年度審簡字第1076號，以其犯有施用第二級毒品罪，判處有期徒刑3月，並於98年5月11日確定等情，有上開案件之聲請簡易判決處刑書、判決書（見本院卷第164至166頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第302、303頁），並經本院調取上開案件卷宗核閱屬實。又依被告於本院審理中所述，扣案之3包第二級毒品甲基安非他命，係其犯上開施用毒品犯行後所剩餘者（見本院卷第339頁），是其持有該等第二級毒品之犯行，應為其上開施用第二級毒品犯行所吸收，並為前揭確定判決之判決效力所及，揆諸前開說明，自應就此諭知免訴之判決。
五、起訴書「證據並所犯法條欄」第2項，固就扣案之第二級毒品甲基安非他命請求宣告沒收銷燬，然無主刑即無從刑之主從不可分關係，經最高法院著有78年台非字第72號判例闡釋在案，業如前述。而本件起訴書既已敘明係依毒品危害防制條例第18條第1項規定聲請宣告沒收銷燬，並未提及係本於刑法第40條第2項規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，則此項聲請應係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院宣告沒收銷燬之發動，尚難認有單獨聲請沒收違禁物之情。是此部分既應諭知免訴判決，自不得併予諭知宣告沒收銷燬扣案之3包第二級毒品甲基安非他命，而應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官毛妍懿法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月30日
書記 官紀龍年 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表1：
┌──┬──────────────────────────────┐│編號│被訴之犯罪事實│├──┼──────────────────────────────┤│1│於97年8月16日凌晨2時許，在高雄縣鳳山市，販賣第二級毒品甲基│││安非他命與甲○│├──┼──────────────────────────────┤│2│於97年11月4日，在屏東縣潮洲鎮，販賣第二級毒品甲基安非他命與│││己○○未遂│├──┼──────────────────────────────┤│3│於97年11月10日，在高雄市○○路，販賣第二級毒品甲基安非他命與│││丙○○未遂│├──┼──────────────────────────────┤│4│於97年9月12日至同年10月10日間某日，在高雄縣旗山鎮，轉讓第三│││級毒品FM2與乙○○│├──┼──────────────────────────────┤│5│於97年10月間某日，自某真實姓名、年籍不詳之人處，取得第三級毒│││品愷他命後，意圖販賣而持有該等第三級毒品愷他命│├──┼──────────────────────────────┤│6│於97年10月間某日至同年12月2日，在高雄縣鳳山市○○路○○○○○號│││5樓，製造第二級毒品甲基安非他命│├──┼──────────────────────────────┤│7│於97年11月間，自友人潘覺凡處，取得第二級毒品甲基安非他命3包│││後，意圖販賣而持有該等第二級毒品甲基安非他命│└──┴──────────────────────────────┘附表2：
┌──┬────────────────────────┬────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼────────────────────────┼────┤│A01│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.4816公克，驗後│1包│││淨重0.4567公克）││├──┼────────────────────────┼────┤│A02│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.0298公克，驗後│1包│││淨重0.0152公克）││├──┼────────────────────────┼────┤│A03│第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.0624公克，驗後│1包│││淨重0.0482公克）││├──┼────────────────────────┼────┤│A04│NOKIA牌紫色行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）│1具│├──┼────────────────────────┼────┤│A05│SONYERICSSON牌白色行動電話（搭配門號0000000000│1具│││號SIM卡）││├──┼────────────────────────┼────┤│B01│含有第二級毒品甲基安非他命成分之液體│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B02│無毒品反應之潮解顆粒│1盒│├──┼────────────────────────┼────┤│B03│第三級毒品愷他命（驗前淨重0.2845公克，驗後淨重│1包│││0.2480公克）（扣押物品目錄表標示為不明粉末）││├──┼────────────────────────┼────┤│B04│無毒品反應之粉末│1包│├──┼────────────────────────┼────┤│B05│無毒品反應之結晶體│1包│├──┼────────────────────────┼────┤│B06│無毒品反應之結晶體│1包│├──┼────────────────────────┼────┤│B07│無毒品反應之結晶體│1包│├──┼────────────────────────┼────┤│B08│第三級毒品愷他命（驗前淨重0.0140公克，驗後用罄）│1包│││（扣押物品目錄表標示為不明粉末）││├──┼────────────────────────┼────┤│B09│第三級毒品愷他命（驗前淨重0.1148公克，驗後淨重│1包│││0.0810公克）（扣押物品目錄表標示為不明結晶體）││├──┼────────────────────────┼────┤│B10│第三級毒品愷他命（驗前淨重0.3207公克，驗後淨重│1包│││0.2821公克）（扣押物品目錄表標示為不明結晶體）││├──┼────────────────────────┼────┤│B11│電磁爐│1台│├──┼────────────────────────┼────┤│B12│電子磅秤│1台│├──┼────────────────────────┼────┤│B13│100公克砝碼│1個│├──┼────────────────────────┼────┤│B14│葡萄糖│1盒│├──┼────────────────────────┼────┤│B15│溫度計│1支│├──┼────────────────────────┼────┤│B16│無毒品反應之液體│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B17│含有第三級毒品FM2成分之藥丸（驗前淨重5.6094公克│28顆│││，驗後淨重5.4048公克）││├──┼────────────────────────┼────┤│B18│含有第三級毒品FM2成分之藥丸（驗前淨重5.0438公克│25顆│││，驗後淨重4.8398公克）││├──┼────────────────────────┼────┤│B19│含有第三級毒品愷他命成分之卡片│3張│├──┼────────────────────────┼────┤│B20│含有第三級毒品愷他命成分之托盤│4個│├──┼────────────────────────┼────┤│B21│含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分│2組│││之吸食器││├──┼────────────────────────┼────┤│B22│含有第三級毒品愷他命成分之吸管│7支│├──┼────────────────────────┼────┤│B23│空夾鏈袋│1包│├──┼────────────────────────┼────┤│B24│噴燈│1個│├──┼────────────────────────┼────┤│B25│含有第三級毒品愷他命成分之化學用玻璃燒瓶│1個│├──┼────────────────────────┼────┤│B26│含有第三級毒品愷他命成分之化學用玻璃試管│1個│├──┼────────────────────────┼────┤│B27│成核劑│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B28│含有第三級毒品愷他命成分之塑膠量杯│2個│├──┼────────────────────────┼────┤│B29│含有第三級毒品愷他命成分之塑膠漏斗│1個│├──┼────────────────────────┼────┤│B30│玻璃燒杯│1個│├──┼────────────────────────┼────┤│B31│甲苯│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B32│硫酸│2瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B33│化學工業用甘油│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B34│化學工業用氨水│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B35│藥用酒精│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B36│鹽酸│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B37│硫酸銅│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B38│水醋酸空瓶│1只│├──┼────────────────────────┼────┤│B39│硫酸結晶體│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B40│亞硫酸粉末│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B41│液咸│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B42│石綿網片│1片│├──┼────────────────────────┼────┤│B43│紅糖│1罐│├──┼────────────────────────┼────┤│B44│無毒品反應之粉末│1罐│├──┼────────────────────────┼────┤│B45│無品反應之液體│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B46│記事本│4本│├──┼────────────────────────┼────┤│B47│碘│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B48│氯化鉀│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B49│松節油│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B50│湯匙│3支│├──┼────────────────────────┼────┤│B51│氫氧化鈉│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B52│草酸│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B53│檸檬酸結晶體│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B54│甲醇│1瓶│├──┼────────────────────────┼────┤│B55│濾紙│1盒│└──┴────────────────────────┴────┘