裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第293號上訴人即被告丙○○
現另案羈押於臺灣台南看守所選任辯護人 蔡文斌 律師
王盛鐸 律師 李育禹 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十六年度訴字第七三五號中華民國九十七年一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案ＮＯＫＩＡ銀色行動電話壹支沒收（含0000000000門號ＳＩＭ卡一張），販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號 志成 、 阿源 ）因竊盜案件，前經台灣台南地方院以九十三年簡字第四四一號判處徒刑六月確定，並於民國（下同）九十三年五月廿四日執行完畢；猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條所規定第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣安非他命之概括犯意，以其所有NOKIA銀色行動電話（內有門號0000000000號SIM卡一張）及其不知情女友 蕭淑貞 所有BENQ粉紅色行動電話（內有門號00000-00000號SIM卡一張）各一支為聯絡工具，與甲○○、乙○○兄弟，談妥毒品交易金額及地點後，連續販賣安非他命予甲○○、乙○○兄弟。情形如下：
㈠丙○○經電話聯繫，於九十五年六月七日中午，在臺南縣新
營市新東國中附近，以新台幣（下同）二千元代價，販賣微量安非他命一小包予甲○○。
㈡丙○○又經電話聯繫，於九十五年六月八日上午八時許、九
十五年六月十八日下午四時許、九十五年六月二十日晚上七時許，在台南縣新營市○○路邊、新營市與柳營鄉交界陸橋等處，分別以二千元、二千元及五百元代價，販賣微量安非他命，各一小包予乙○○。嗣於九十五年七月三日下午一時二十分許，經警持搜索票，至臺南縣鹽水鎮歡雅里歡雅九九之三四號丙○○住處搜索，扣得上開行動電話二支（含ＳＩＭ卡二張），循線查知上情。
二、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、本件證人甲○○、乙○○二人於警訊及偵查中供述，固屬被告以外之人審判外陳述。然本件證人甲○○、乙○○二人已於原審及本院上訴時到庭具結供證，並接受被告之辯護人詰問機會，有各次審判筆錄及結文在卷可稽，則本院即非不得就渠等於警訊及偵查中所為陳述，及渠等於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨判斷，此為實質證據價值自由判斷問題（九十六台上一六七七、三五二七號、九十七年台上三五六、四○五號判決參照）。是本件證人甲○○、乙○○於警訊及偵查中所為陳述，本諸釋字五八二號解釋精神，自有證據能力。
二、至被告所使用0000000000號行動電話，於九十五年六月七日，與證人甲○○使用0000000000號電話通話譯文。及於九十五年六月十八日，與證人乙○○使用0000000000號行動電話通話譯文。暨被告使用0000000000號行動電話，於九十五年六月八日，與證人乙○○使用0000000000號行動電話通話譯文及於九十五年六月二十日，與證人乙○○使用0000000000號行動電話通話譯文，各該監聽譯文，均係檢察官依據通訊保障及監察法核發通訊監察書，實施通訊監察而取得，依錄音設備之機械作用真實保存被告當時通訊之內容，被告對於該監聽譯文所載通訊內容均不爭執，該監聽譯文自得為證據（九十七台上三五六號判決意旨參照）。
乙、實體部分；
一、訊據被告丙○○供承與證人甲○○、乙○○，以上開門號電話為上開聯絡，嗣於上開時地，與甲○○、乙○○見面，甲○○、乙○○分別買受上開毒品等情（詳原審卷一六二頁）。然否認涉有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：甲○○、乙○○要的安非他命，均是他們拜託我，去向綽號「妹仔」丁○○調來，我是幫他們雙方聯絡後，開車搭載丁○○過去，是丁○○把安非他命賣予甲○○、乙○○，不是我賣的云云。惟查：
㈠本件被告所為上開販賣毒品事實，業據證人甲○○、乙○○
於偵審中結證屬實（詳偵查卷三八至四二、七一至七三頁，原審卷八三至九五、一五四至一六二頁）。參酌證人甲○○於偵審中證稱：其與被告為朋友，二人於九十餘年間，即已認識，認識好幾年等語（詳偵查卷七三頁，原審卷八三頁）。另證人乙○○於原審亦證稱：其與被告於九十五年五月間認識，甲○○與被告是一起養鴿的好朋友等語（詳偵查卷四十頁，原審卷一五四頁）。是證人甲○○、乙○○二人，與被告均相識，且無仇怨，而販賣毒品又屬重罪，證人甲○○、乙○○二人，應無設詞構陷被告之理！並有被告使用上開0000000000號行動電話，於九十五年六月七日上午十一時三九分六秒，與證人甲○○使用0000000000號電話通話譯文及於九十五年六月十八日下午四時三十四分四十秒，與證人乙○○使用0000000000號行動電話通話譯文在卷（詳警卷一○五至一○六頁）。另外，被告使用上開0000000000號行動電話，於九十五年六月八日上午八時四十八分三十秒，與證人乙○○使用0000000000號行動電話通話譯文及於九十五年六月二十日晚上七時五十四分四十九秒，與證人乙○○使用0000000000號行動電話通話譯文在卷可稽（詳警卷一○三至一○四頁）。而上開各該通話內容，均係關於安非他命之代號、交易數量、時間或地點確認等販毒犯行之聯繫事項；復有被告所使用上開行動電話二支（即0000000000、0000000000號並含ＳＩＭ卡二張）扣案足憑（詳警卷七三頁）。本件被告販賣毒品犯行，事證明確，堪以認定。
㈡其次，被告於原審雖辯稱：毒品不是伊賣給甲○○、乙○○
，伊僅是幫甲○○、乙○○聯絡，是伊載他們去找丁○○買的云云。然證人丁○○於原審作證時，已否認被告所辯（詳原審卷一二九至一三三頁），證人丁○○於本院上訴審作證時，亦否認有販賣予證人甲○○、乙○○，且供稱其並無託被告介紹客人買毒品等語（詳上訴卷八一至八二頁）。再者證人丁○○所使用0000000000號行動電話，雖曾與被告所使用上開電話有三次通話。然其日期分別為九十五年四月廿九日、九十五年五月十四日及九十五年六月十二日（詳警卷九
七、一○二、一○五頁），均與本件被告於九十五年六月七日、八日、十八日、二十日之販賣毒品日期有異，自難認被告與證人丁○○通話，與本件犯罪事實有任何關聯，自無法據為有利被告認定。又證人甲○○、乙○○於原審時均證稱，渠等不認識丁○○等語（詳原審卷九一、一六○、一六二頁），且於證人甲○○、乙○○於本院上訴審時亦均供稱，渠等不認識丁○○（當庭指認）等語（詳上訴卷八四、八七頁）。此外查無證據足證「丁○○」犯有被告所指販毒予證人甲○○、乙○○情事，則被告所辯介紹甲○○、乙○○二人向丁○○購買，即非可信。
㈢又按所謂「合資」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉
交者並無利可圖，且購買者原可依其資力不同而增減其購買之數量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類追求自己利益本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品機會牟取利益，苟非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情前提下（例如配偶、兄弟或感情極佳朋友等），始較有存在情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。又「代為購買」一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源情形下為常見，惟如非具有特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以相同價格買入一定份量毒品，然後減少其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所「委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」名詞形容彼此間轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為實際性質與效果，則與轉賣或販賣以賺取差價行為，並無二致。查本件被告：⑴先於警詢係辯稱：我只是和人共同去買毒品而已，我沒有販賣毒品，只是代朋友買毒品，因朋友沒有辦法購買毒品，所以才由我出面購買毒品，朋友如拿三千元給我，我就將三千元毒品交給出錢的人，我是向「 阿文 、 阿國 、 阿寶 」等人購買毒品，他們真實姓名我不知道等語（詳警卷四頁）。⑵嗣於偵查中則改稱：我沒販賣毒品，我所使用上開電話警卷通聯譯文，其內容是我發現有好的安非他命，就與甲○○等人相約向上手買的等語（詳偵查卷六二頁）。核被告於警訊、偵查中供述，與被告其於原審所辯，各不相同。被告先辯稱代購，後改辯合購，再改稱係載女子 讓渠 等自行交易云云，反覆不一。又本件被告與證人甲○○、乙○○並無何親屬關係，若謂被告甘冒司法查緝高度風險，未獲得任何利潤，而免費為他人奔走代為購買毒品，實不合理，而觀諸被告與證人乙○○、甲○○上開通聯譯文內容（詳警卷一○三至一○六頁），均未提及證人甲○○、乙○○二人，係請被告代購或合購毒品情事。參酌證人甲○○、乙○○與被告皆相識，已如前述。而被告於九十六年四月間之偵查中卻供稱，伊不知道甲○○，亦不認識乙○○云云（詳營偵卷六一頁）。顯見被告對於本件事實，有推諉卸責情形。凡此益徵被告辯解，與事實不符，均難採信。
㈣至於證人乙○○於原審雖改稱：我向被告拿毒品時，被告搭
載一個我不認識的女生來，我不知道被告會帶那個女生過來，毒品是那個女生交給我，我把錢交給那個女生，我不知道我是不是向被告買毒品云云（詳原審卷一五五至一五六、一五八頁）。而證人甲○○於原審亦改稱：我打電話是請被告幫忙調毒品，被告拿毒品來時，有開車載一個我不認識的女生來，我未與該女生交談，那個女生把毒品交給我，我把錢交給那個女生，他們很快就走了云云（詳原審卷八四至九四頁）。惟證人乙○○、甲○○於偵查中皆證稱，渠等係向本件「被告」購買安非他命等情。且渠等均未提及被告交付毒品時，搭載女子前來等語（詳一一九二號偵查卷三八至四二、七一至七三頁）。茲證人乙○○、甲○○於本院上訴審作證時已當庭供稱，渠等不認識女子丁○○（當庭指認）等語，已如前述。尤其，檢察官於偵查中訊問證人乙○○，究係向男子或女子購買毒品時，證人乙○○則供稱，其係向「男子」購買安非他命等語（詳偵查卷第三九頁）。參酌被告與乙○○、甲○○上開通聯譯文內容（詳警卷一○三至一○六頁），均未載及證人乙○○、甲○○二人，係請被告代為調購安非他命或向任何女子購買情事。況證人乙○○對於其原證稱，係向男子購買安非他命，後於原審改稱，係與女子交付金錢、毒品，二者矛盾，於原審時已表示，其不知如何回答，無法自圓其說（詳原審卷一五八頁）。是證人乙○○、甲○○二人於原審所為供述，顯係迴護被告，並無可採，難為被告有利認定。
㈤參以我國查緝毒品施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品
者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第二級毒品安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品，如無利益可得，自不會多次甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告雖否認有販賣安非他命犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈥綜上各情，被告所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件被告販毒犯行，事證明確，堪以認定。
二、嗣被告行為後，刑法相關規定，已於九十四年二月二日修正公布，並同自九十五年七月一日施行。按同於九十五年七月一日修正施行刑法第二條規定，乃係關於新舊法比較適用準據法，其本身無關行為可罰性要件變更，故於九十五年七月一日上揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
㈠罰金刑最低額部分：
其中法定刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金。修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，修正後刑法第三十三條第五款則將罰金規定係新臺幣一千元以上，以百元計算之。是依修正後之法律，被告得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
㈡連續犯部分：
修正前刑法第五十六條連續犯之規定，依修正後刑法業已修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且新法既刪除連續犯，則被告上開犯行須依同法第五十條規定，分別論罪，併合處罰，惟被告之犯行，依修正前刑法論以連續犯，則僅論以一罪，從而，經比較新舊法之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。
㈢累犯部分：
被告行為後，修正後刑法關於累犯規定，以徒刑執行完畢，五年以內再犯之罪，以故意犯為限，始應論以累犯，修正前刑法關於累犯規定，其五年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪，不論故意犯或過失犯，均論以累犯。是修正後刑法第四十七條規定，既僅限於故意犯，始成立累犯，則修正後規定，顯較有利被告。
㈣綜上，舊刑法關於法定罰金刑下限及連續犯之規定，均較有
利於被告，雖修正後刑法第四十七條對被告較有利，然本件被告係故意犯，適用修正前刑法第四十七條規定，並無不利於被告，且衡諸整體統合比較結果及不得割裂適用法律之原則，本件應依刑法第二條第一項前段之規定，一體適用修正前舊刑法之相關規定，予以處斷。
三、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其持有安非他命後，進而販賣，其持有行為應被販賣行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣安非他命行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重）。被告前因竊盜案件，經原審判處徒刑六月確定，並於九十三年五月廿四日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加其刑。
四、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所使用門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，此係被告所有
，並非電信公司所有，業經和信電信公司函示在案（按門號0938開頭者，為和信電信公司所發行，該公司於九十七年四月三十日以和信企營字第0972402387號函示：ＳＩＭ卡於申辦手續完成時即為申辦人所有，詳上訴卷九二之四頁），原判決以ＳＩＭ卡係電信公司所有，而未予沒收，即有違誤。㈡又刑法第四十七條關於累犯規定，修正後刑法，僅限於故意
犯，始有適用，與修正前刑法第四十七條規定相較，自屬較有利於被告，原判決竟謂修正前後規定，於被告並無有利或不利變更情形，自有未當。㈢又本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，依刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑不得加重，原判決對此未予說明，亦有疏失。本件被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，依上所述，固無理由。至被告上訴理由辯稱，其於警詢，乃就其販賣一級毒品所作供述，而原審竟採為被告販賣二級毒品供述，採證即有違法云云。然被告始終否認犯罪，且原判決亦未以被告警訊供述，作為不利被告之積極證據，是被告上訴意旨，以此指摘原判決不當，自非有理。然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行非佳，其本身亦曾施用毒品，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，尚屬青壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害社會，惡性不輕，惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣數量非多、所得利益非鉅，暨犯罪動機、目的、所犯情節，及犯後矢口否認，欠缺對違法行為悔過態度等一切情狀，對被告量處有期徒刑八年六月，以資警惕。又扣案NOKIA-銀色行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），係被告供聯絡販賣本件毒品所用，已如前述，且為被告持用所有（詳警卷二至三、七三、一○五至一○六頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。又被告先後出售第二級毒品，合計獲取六千五百元，雖未經扣案，係屬被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪所得財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末按供販賣第二級毒品所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為刑法特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」規定，自仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應沒收（九十台上六二六號判決參照）。至於扣案BENQ粉紅色行動電話一支（內有門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），係被告女友蕭淑貞申請使用（詳警卷七、七三、九四頁），非屬被告所有，爰不為沒收諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條（修正前）、第四十七條第一項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國97年5月29日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。