員林簡易庭108年度員簡字第46號民事判決

臺灣彰化地方法院員 林簡易庭 民事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度員簡字第46號
原　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　 童兆勤
訴訟代理人　 柯艾玉
　　　　　　 陳一霖
被　　　告　 施進 財
　　　　　　 李正芬
　　　　　　 李灶城
　　　　　　 李明仁
　　　　　　 李明勇
兼上四人
訴訟代理人　 李純芬
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國108年4
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬就被告施進
財所有如附表所示土地，於民國89年12月28日所設定登記本金最
高限額新臺幣50萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、 李正純 應就如附表所示
抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告 施進財 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造
辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)原告對被告施進財已取得本院所核發之96年度執育字第0000
0號債權憑證在案，被告施進財應清償原告新臺幣（下同）
106,042元及依執行名義應清償之利息、違約金，是以原告
對被告施進財確實有債權存在。
(二)原告屢經催討，被告施進財皆未清償，原告欲對被告施進財
名下之財產強制執行始發現被告施進財於民國89年12月28日
將如附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權總
金額500,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被繼承人李
章碧玉，後 李章 碧玉於106年3月5日死亡，其繼承人為被告
李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬。系爭不動產因
被告施進財與 李章碧玉 間設定抵押權達500,000元，致本院
104年度司執字第12836號強制執行案件係認原告執行無拍賣
實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產
取償，是被告施進財與被告之被繼承人李章碧玉間所設定之
系爭抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存
在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法
律上利益。
(三)系爭抵押權之設定日期為89年12月28日，至今已逾17年，亦
未見抵押權人積極追償，被告施進財與李章碧玉間於設定抵
押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問
，實難摒除系爭抵押權所擔保之債權係非真實而不存在之可
能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處，本件原告起訴主張
被告施進財與李章碧玉間就系爭抵押權所擔保之債權不存在
，並請求塗銷系爭抵押權設定登記。又依民法第113條、244
條規定，被告施進財復怠於行使回復原狀之權利，債權人因
保全債權，得以自己名義，行使權利。但專屬於債務人本身
者，不在此限。
(四)對被告抗辯之陳述：
1.系爭抵押權不存在，被告已否認如前，依民事訴訟法第277
條前段規定、最高法院42年台上字第170號判例，應由被告
舉證系爭抵押權存在。
2.被告雖提出借貸文件，惟該債權係發生於00年間，但系爭抵
押權之設定日期為89年間，故被告所主張與債務人有債權債
務關係，顯非系爭抵押權效力所及，又設定抵押權，以債權
之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從
屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字笫1488號
裁判要旨參照）。如無法舉證，則可認被告施進財與李章碧
玉間之抵押權應不生效力，被告主張顯無理由。
3.被告提出之匯款及證明資料都不是發生在系爭抵押權存續期
間，不是系爭抵押權效力所及。
(五)爰依民法242條、767條規定提起本件訴訟。並聲明：
1.確認被告施進財與被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、
李純芬間就如附表所示之系爭不動產，於89年12月28日所為
設定擔保金額500,000元之債權不存在。
2.被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬應將被繼承
人李章碧玉於附表所示系爭抵押權，於辦理繼承登記後塗銷
。
三、被告方面：
(一)被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬則以：
1.李章碧玉當時為華展汽車貨運有限公司（下稱華展公司）負
責人，被告施進財購買車輛靠行華展公司名下，被告施進財
也因常有資金需求所以將系爭不動產於89年12月28日設定抵
押給李章碧玉，自此之後一直有借貸關係。直到97年5月24
日取回一張15萬元的運費收人支票（ 施進材 的客戶財務困難
要求支票不要進銀行託收），這也是壓倒施進材的最後一根
稻草。
2.被告施進財很早之前曾因支票被盜用而信用破產，所以支票
是用妹妹 施桂香 的，現金出人則用母親 施胡美 的戶頭。
3.被告李純芬收到之支票皆為被告施進財簽發，本來被告施進
財都會主動在支票背書，但最後的20張支票可能被告施進財
故意或忘記背書，導致沒背書。
4.請求本院依民法第125條及借貸關係處理本案。
5.銀行寄給被告施進財的文件，被告施進財都不收，原告沒有
能力找被告施進財處理，卻來找被告李灶城等人，並不合理
。
5.並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告施進財未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲
明或陳述。
四、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張確認被
告施進財與被告李灶城、李明仁、李明勇、李正芬、李純芬
間就如附表所示之系爭不動產，於89年12月28日所為設定擔
保金額500,000元之債權不存在，如不除去系爭抵押權，將
影響原告向執行法院聲請強制執行是否有實益而准為執行，
以及因強制執行所得受分配金額之多寡，原告主觀上認其在
法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以
確認判決將之除去。
(二)又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判
例意旨參照）。本件原告主張被告施進財積欠原告106,042
元本金及其利息、違約金未清償，並提出本院債權憑證1件
，且為被告等人不爭執，堪信為真實。又原告主張被告施進
財與訴外人李章碧玉間系爭抵押權所擔保之50萬元債權不存
在，為被告李灶城等5人所否認，被告李灶城等5人自應就系
爭抵押權所擔保之50萬元債權存在之事實，負舉證責任。
(三)次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最
高限額內設定之抵押權；又最高限額抵押權所擔保之原債權
，除另有規定外，於約定之原債權確定期日屆至時確定，96
年9月28日增訂施行之民法第881條之1第1項、第881條之12
第1項第1款分別定有明文。而上開增修規定對於民法物權編
修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，此觀民法物權
編施行法第17條之規定即明。又最高限額抵押權如其擔保債
權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後
，5年間不行使抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權
擔保之範圍，此觀民法第881條之1第1項、第881條之12第1
項、第881條之15規定甚明。至於同法第880條抵押權逾除斥
期間而消滅，為普通抵押權之規定，於最高限額抵押權確定
後，亦可認為回復其適用。而最高限額抵押權於未經立法前
，當事人於設定時，常有存續期間之約定及登記。但抵押權
係為擔保債權而存在，倘擔保債權尚未消滅，抵押權縱有存
續期間，亦不因期間屆滿而當然消滅。故抵押權存續期間之
約定及登記，在法律上原不具任何意義。然在民法物權編修
正前，對於擔保抵押權人就債務人所生之一切債權之概括最
高限額抵押權，實務上多承認其效力，即於概括最高限額抵
押權情形下，此項存續期間應解為有限定擔保債權範圍之意
義，可作為限定擔保債權範圍之標準及最高限額抵押權確定
之原因。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，
且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保
抵押權實行或確定時，必有擔保債權存在，故抵押權人就抵
押債權之存在應負舉證責任。又於最高限額抵押權所擔保原
債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保
者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如
此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權
之從屬性，其抵押權即歸於消滅。
(四)又按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而
歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，固均為抵押權效力
所及，然最高限額抵押權確定後，其從屬性因而回復，與普
通抵押權同，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高
限額之擔保範圍內為特定債權。而抵押權為擔保物權，具有
從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應
許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。因此，定有存續期
間之最高限額抵押權，在期間屆滿後，如其原擔保之存續期
間內所可能發生之債權自始不存在，則依抵押權之從屬性，
自得許抵押人請求塗銷抵押權之設定登記。經查，系爭抵押
權為最高限額抵押權，存續期間自89年12月21日至90年12月
21日，該抵押權既因存續期間至90年12月21日屆滿而確定，
依前說明，系爭抵押權之從屬性即回復，須從屬於所擔保之
特定債權而存在，被告李灶城等人雖提出其等與被告施進財
於97年間之資金往來資料、帳務明細、惟該等資料並無從證
明被告施進財於89年12月21日至90年12月21日系爭抵押權存
續期間，確有積欠被告李章碧玉任何債務之證明資料，此外
，被告李灶城等人並未提出任何證據證明系爭抵押權所擔保
之債權確屬存在，而97年以後所發生之債權，並非系爭抵押
權所擔保之範圍，是系爭抵押權即無由成立，故原告請求塗
銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，
並請求被告塗銷抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之
證據，均核與本案判決所認結果不生影響， 爰無庸 一一再加
論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段、第2項。
中華民國108年5月2日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法官沙小雯
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國108年5月2日
書記官陳瑶芳
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│附表│
├───┬──────┬─────────┬──────────┬───────┬────┬─────┬────────┤
│不動產│地號、面積│所有權人暨權利範圍│抵押權設定登記收件年│擔保債權總金額│抵押權人│設定義務人│抵押權存續期間│
│種類│││期、登記日期、設定權│（新臺幣元）││││
││││利範圍│││││
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│土地│彰化縣埔鹽鄉│施進財、10000分之│89年溪資字第113670號│500,000元│李章碧玉│施進財│自89年12月21日起│
││南興段561地│419│、89年12月28日、││││至90年12月21日止│
││號、面積││10000分之419│││││
││3,235平方公│││││││
││方公尺│││││││
│││││││││
├───┼──────┼─────────┼──────────┼───────┼────┼─────┼────────┤
│土地│彰化縣埔鹽鄉│施進財、36分之1│89年溪資字第113670號│500,000元│李章碧玉│施進財│自89年12月21日起│
││南興段564地││、89年12月28日、││││至90年12月21日止│
││號、面積││36分之1│││││
││431平方公方│││││││
││公尺│││││││
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