裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年聲字第33號刑事裁定
裁判日期：民國102年01月18日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度聲字第33號聲明異議人即受刑人之配偶 蔡英美 聲明異議人即受刑人 莊榮 兆上列聲明異議人因受刑人妨害名譽案件，分別對於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮（101年度執更字第3848號）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行之指揮（101年度執助字第2098號）認為不當聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、本件聲請意旨如附件「刑事異議聲明兼請撤銷11月27日處分或改勞動役狀」、「刑事：聲請務必先調執行卷開庭再行裁判否則請迴避狀」影本所載。
二、按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。本件經本院調取臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所為101年度執助字第2098號執行卷核閱，並參酌卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表後，得知聲明異議人即受刑人 莊榮兆 （下稱受刑人）所犯如附表編號3所示之偽造文書罪，係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽發101年度執字第7702號執行指揮書為執行之指揮，然因受刑人前另案所犯如附表編號1、2之罪，其中附表編號2所示之妨害名譽罪，先經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽發98年度執字第10034號執行指揮書為執行之指揮，而附表編號1所示之偽造文書罪，則經本院於民國94年9月14日以94年度上訴字第822號判決判處罪刑，並經最高法院於96年1月18日以96年度台上字第354號判決駁回上訴確定，嗣因該罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑要件，再經本院於96年7月16日以96年度聲減字第1031號裁定減刑確定，而受刑人所犯如附表所示1、2各罪因合於數罪併罰之要件，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官（即附表編號2所示之妨害名譽罪犯罪事實最後判決法院之檢察官）乃聲請本院就該二罪定其應執行刑，經本院審核各相關判決後，認聲請正當，而於98年8月26日以98年度聲字第1762號裁定定其應執行刑為有期徒刑11月，嗣受刑人不服提起抗告，復經最高法院於98年10月22日以98年度台抗字第661號裁定駁回抗告而確定，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官則再依據本院上開確定裁定簽發98年度執更字第5110號執行指揮書為執行之指揮，另針對前就本院96年度上易字第2015號確定判決所簽發之98年度執字第10034號執行指揮書則簽結併至該98年度執更字第5110號執行指揮書；嗣附表編號1、2、3各罪復因合於數罪併罰之要件，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官（即偽造文書案犯罪事實最後判決之法院之檢察官）再聲請本院就上開3罪定應執行刑，經本院審核各相關判決後，認聲請正當，而以101年度聲字第1257號裁定應執行有期徒刑1年4月，嗣受刑人不服提起抗告，復經最高法院於101年9月13日以101年度台抗字第777號裁定駁回抗告而確定；是臺灣臺中地方法院檢察署檢察官則再依據本院上開確定裁定，於101年11月27日簽發101年度執更字第3848號執行指揮書為執行之指揮，其後因受刑人住所位於臺北市松山區，是臺灣臺中地方法院檢察署乃囑託臺灣臺北地方法院檢察署代執行，臺灣臺北地方法院檢察署則於同日另簽發101年度執助字第2098號執行指揮書為執行之指揮，而附表編號1、2各罪所簽發之臺灣臺中地方法院檢察署98年度執更字第5110號執行指揮書則簽結併至前開臺灣臺中地方法院檢察署101年度執更字第3848號、臺灣臺北地方法院檢察署101年度執助字第2098號執行指揮書；依上顯見，聲明異議人蔡英美、莊榮兆（下稱聲明異議人等2人）就本件聲明異議之客體乃係針對臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對於上開本院101年度聲字第1257號確定裁定所為之執行指揮（101年度執更字第3848號執行指揮書）及代執行機關臺灣台北地方法院檢察署所為之執行指揮（101年度執助字第2098號執行指揮書）聲明異議，先予確定。又本件受刑人所犯如附表編號3所示之偽造文書罪，經本院以98年度上易字第1981號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，該判決並未量處聲明人罰金刑，依法自不生易服勞役之問題，然觀之本件聲明異議人等2人所提出之前開書狀，陳述「或改服勞動役」云云，揆其真意，實際上應係指新修正刑法第41條規定之「易服社會勞動」，以上均合先敘明。
三、本院查：㈠按數罪併罰中之一罪，依刑法規定雖得易科罰金，但若與不
得易科之他罪併合處罰結果，即不得易科罰金，其原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此參司法院大法官會議釋字第144號之解釋意旨自明。又關於應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢（高法院87年度台非字第371號判決意旨參照）。本件受刑人係因犯偽造文書等3罪，經本院先後判處如附表所示之刑，均經確定在案，而臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，而適用刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款規定，以101年7月19日101年度聲字第1257號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年4月（受刑人雖提起抗告，惟經最高法院以101年度台抗字第777號裁定駁回抗告而告確定），細繹本件受刑人所犯附表所示各罪，其中附表編號2、3所示之妨害名譽罪及偽造文書罪，雖均因分別減刑為有期徒刑5月、6月，依刑法第41條第1項及中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條規定得易科罰金，但因與同附表編號1所示依法不得易科罰金之偽造文書罪併合處罰，定應執行刑為有期徒刑1年4月結果，依上揭說明，即全部不得易科罰金，自為明確。聲明異議人等2人雖以本案相關「不可易科罰金之罪」已執行完畢，而「可易科罰金之罪」於101年6月7日判決確定，屬刑法上所謂「餘罪」範圍，當得易科罰金等語置辯；惟按刑法第54條所規定之情形，係指數罪併罰案件，於未經處斷即定其應執行刑之前，如數罪併罰中之各罪，其中有「受赦免」者，其餘各罪應如何定執行刑予以規範，與本件受刑人係其中一罪先執行期滿迥不相同，並無適用該條規定之餘地，聲明異議人等2人前開所指，顯有誤會。且該裁定經核認事用法俱無不合，且對於定應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，法院即應受其拘束。是受刑人本件所犯附表編號1、2、3所示各罪之併合處罰所定之刑期，自不得切割，更不生何罪已執行完畢之問題。
㈡按98年1月21日修正通過，自98年9月1日開始施行之刑法第
41條有關易服社會勞動之規定，其立法意旨本在於避免短期自由刑之流弊，此觀之現行該條第1項至第3項規定：「（第1項）犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。（第2項）依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。（第3項）受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」將得易服社會勞動之適用對象僅限於刑罰輕微之犯罪者，亦即僅包括「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者」及「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者」自明。又該條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」考其立法理由說明：「司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋。解釋文謂『中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力。』現行第8項關於數罪併罰，數宣告刑均得易服社會勞動，而定應執行之刑逾6月者，不得易服社會勞動之規定，雖未在該解釋範圍內，惟解釋所持理由亦同樣存在於易服社會勞動。爰修正第8項規定，以符合釋字第662號解釋意旨。數罪併罰之數罪均得易科罰金者，其應執行之刑雖逾6月，亦有第1項規定之適用。數罪併罰之數罪均得易服社會勞動者，其應執行之刑雖逾6月，亦得聲請易服社會勞動，有第2項至第4項及第7項規定之適用。」可知在數罪併罰而定其應執行之刑逾6月，仍得適用同條第1項至第4項及第7項之規定得易服社會勞動者，僅限於「數罪併罰之數罪均得易服社會勞動」之情形始有適用，換言之，如數罪併罰中之一罪不符易服社會勞動之條件，則縱與得易服社會勞動之他罪併合處罰，其結果仍無適用易服社會勞動可言。聲明異議人等2人雖執前詞主張其所犯如附表編號3所示之偽造文書罪業經減刑為有期徒刑6月，符合易服社會勞動之規定，而檢察官竟未准許受刑人此部分罪刑易服社會勞動，而對檢察官之指揮執行聲明異議，惟本件受刑人該所犯如附表編號3所示之偽造文書罪，雖因減刑為有期徒刑6月，依刑法第41條第2項規定得易服社會勞動，但因與其另所犯如附表編號1所示之偽造文書罪（原宣告刑為有期徒刑1年2月，已減為有期徒刑7月，惟依法仍不得易服社會勞動）併合處罰，而定其應執行刑為有期徒刑1年4月；依上揭說明，其結果仍無刑法第41條易服社會勞動規定之適用。從而，本案檢察官之指揮執行，於法殊無不合，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
四、末查，本件係聲明異議人等2人以受刑人之刑之執行或其方法，認檢察官執行之指揮為不當，而向本院聲明異議，資以救濟，核與刑事訴訟法第33條第2項之「審判中」不符，故受刑人聲明人另狀請求閱卷一節於法未合，要難准許；此外，由於本件相關事證已臻明確，聲請人另所請求出庭辯論等節，自無必要，且其所述有關迴避等語，亦屬無據，皆併此敘明。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國102年1月18日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官周巧屏中華民國102年1月18日附表：受刑人莊榮 兆定 應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│偽造文書│妨害名譽│偽造文書││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│原宣告有期徒刑1年2月│原宣告有期徒刑10月已│原宣告有期徒刑1年已│││已減為有期徒刑7月│減為有期徒刑5月│減為有期徒刑6月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│91.05.16～92.01.26│94.07.07│91.05.24～94.12.07││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢92年度偵字第│臺中地檢95年度偵續字│臺中地檢96年度偵字第││年度案號│5614、7423號│第25號│22414號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最後│法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│94年度上訴字第822號│96年度上易字第2015號│98年度上易字第1981號││││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│94.09.14│98.07.14│101.06.07│││││││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確定│法院│最高法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││││││││判決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│96年度台上字第354號│96年度上易字第2015號│98年度上易字第1981號││││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定│96.01.18│98.07.14│101.06.07│││日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│否│是│是││之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺中地檢96年度執減更│臺中地檢96年度執字第│臺中地檢101年度執字│││字第2351號（98執更51│10034號（98執更5110│第7720號（101執更││備註│10號定應執行刑11月│號定應執行刑11月，已│3848號）│││，已執畢）（101執更│執畢）（101執更3848││││3848號）│號）││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘