裁判字號：臺灣高等法院96年上字第862號民事判決
裁判日期：民國97年10月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上字第862號
上訴人臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○
蔡坤旺律師複代理人 林瑞陽 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 林維毅 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月24日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1620號第一審判決提起上訴，本院於97年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）3,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人之公公謝 豐林 接受C12多腫瘤標誌物蛋白質晶片（
下稱C12）檢驗以血液分析方式為癌症篩選結果未發現癌細胞，與其嗣後前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）所為五次就診之紀錄並無不同，被上訴人對高醫之診治過程隻字未提，顯然故意中傷上訴人。
㈡ 謝豐林 於C12檢查報告出爐後1個月即前往高醫以相同方式亦
未檢出癌細胞，足信該檢測方式因腫瘤標誌物在病人體內未分泌或分泌不足未達一定數量時，致無法判讀出罹癌，乃科學論證上可能之誤差範圍。被上訴人為醫護人員出身，應知未做大腸鏡檢查，無法診斷腫瘤，且良性或惡性腫瘤須切片經病理檢查始能得知，單憑C12檢查無法明確判讀有無惡性腫瘤，卻一再隱匿謝豐林於高醫檢查過程中未發現罹患大腸癌之事實，容認政府相關部門或新聞記者取得錯誤資訊，縱非故意中傷上訴人，亦屬過失。
㈢謝豐林於民國93年10月前往高醫就診時，高醫已懷疑其大腸
有息肉或腫瘤病兆，更安排進一步精密檢查，被上訴人卻未依醫囑督促謝豐林前往受檢，對延誤就醫亦有過失。
㈣被上訴人已有如前述之故意或過失，卻於94年2月14日TVBS
新聞記者採訪時表示：「如果他是初期，第一期或是第二期，你沒驗出來，我覺得可能還會有話說，可是已經第三期到第四期了，為什麼驗不出來呢？」；又於96年5月25日庭訊時表示：「在系爭檢查之前，我公公尚未在醫院檢查出有大腸癌。我自己是護理人員，我公公已經是第三期，為何他們檢驗不出。」等語。另自93年9月23日上訴人檢驗報告出來，至高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）於94年1月25日檢驗出謝豐林罹有癌症第三期之報告已過4個月，並非上訴人檢驗當時，謝豐林即為第三期，被上訴人卻一再渲染其情。
㈤上訴人之董事長、協理早於被上訴人陳情初期即到被上訴人
之家中致意，被上訴人卻提出高達6,482,500元之天價賠償金，且除在事發後向政府部門及新聞界投訴外，又於96年間向臺灣高雄地方法院檢察署提起告訴，主張上訴人有詐欺及產品未查驗登記一事，其目的為求得上訴人與其和解，並得到金錢之回饋，行似勒贖。
㈤上訴人因被上訴人行為，國內營業額因此由94年度之
122,499,000元，降為95年之64,606,000元，減少業績57，810,000元，達41.25%。
三、證據：除援用原審提出者外，補提三立新聞內容譯文、TVBS網路新聞、陳情書、病歷、電話錄音及其譯文、檢驗報告書，並聲請訊問證人乙○○，及向高醫函查血液分析可否得知病患罹癌等情。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人關於C12之廣告，未經核准即予刊登，已違反藥事法第66條規定。
㈡上訴人宣稱C12之用途為臨床診斷，其於廣告文宣載明：「
最尖端癌症篩檢科技」、「C-12是利用免疫化學發光檢測法，一次檢測多項癌症的蛋白質晶片，……結合12種不同的癌症特異抗體，……可進行定量檢測，而精準測出人體中有無罹患何種癌症的最新檢驗方法」等語，應屬醫療器材，卻未經行政院衛生署核准即予販售，亦屬違法。
㈢上訴人之C12文宣，強調可進行癌症早期診斷和偵測，有別
於型態學診斷、影像學診斷只能針對中、晚期的癌症進行診斷云云，並無告知消費者其檢驗有何「合理誤差範圍」，自使被上訴人對於C12檢驗癌症之正確性，產生高度信賴，並基於此種信賴，一次為自己及家人共7人，付費進行檢測，並放棄傳統之癌症檢驗。
㈣上訴人公司職員乙○○未曾於C12檢驗報告作成後，建議謝
豐林應至醫院檢驗，衡諸常理，上訴人既以C12可精準測出人體中有無罹患何種癌症，為其產品特性，而謝豐林之檢驗報告顯示並未罹患癌症，上訴人或乙○○如建議另行接受其他檢驗方式，豈非承認C12之準確性不如其他檢驗方式，顯與上訴人公司廣告所欲強調之C12特性完全違背。
㈤被上訴人高度信賴C12確有如上訴人所宣稱之準確性，惟事
後竟發現根本未能檢出謝豐林之癌症，故受TVBS電視台、三立電視台採訪，及向立法委員、台北市政府衛生局、經濟部、行政院及總統府之陳情，無非係合理質疑C12之準確性，及其廣告、販售未經衛生主管機關核准等情，係就事實為適當陳述，自無誹謗上訴人商譽之故意或過失。
㈥上訴人公司並未舉證證明其損失金額，及其損失是否確與被
上訴人之上述行為有何因果關係，況C12停止販售，係經上訴人公司董事會通過決議，顯非因被上訴人受TVBS電視台、三立電視台採訪，及向政府機關陳情所致。
㈦被上訴人及家人從未向上訴人請求任何損害賠償。
㈧據高醫出具之函文顯示，謝豐林僅於肝膽科就診，而該科所
安排之超音波檢查，僅限於肝、膽、胰、脾、腎，並不包括腸道部分，是高醫診斷並未做出大腸無腫瘤之判斷，足見被上訴人並無故意隱匿之情事，亦無故意過失侵害上訴人之權利。
三、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人網路資料、三立新聞內容譯文、錄音譯文、陳情函、TVBS網路新聞，並聲請向高醫函查謝豐林之病歷。
丙、本院依職權調閱臺灣高雄地方法院96年度簡字第6936號違反藥事法案件刑事卷宗及96年度他字第652號96年4月24日訊問錄音光碟。
理由
一、上訴人主張：被上訴人與其公公謝豐林等家人共計7人，於93年9月中旬委託訴外人台灣尖端檢驗所施作C12之癌症篩檢，被上訴人表示謝豐林持續腹瀉，體內可能長東西，然謝豐林之檢驗報告顯示除體內「鐵蛋白」數值偏低外，並無任何數據顯示其大腸有任何異樣或病變，且醫檢師乙○○積極建議曾擔任護士之被上訴人儘速安排謝豐林進行大腸鏡檢查，以究明腹瀉原因。嗣謝豐林曾赴高醫進行檢查，亦未檢出癌症，與C12檢驗結果並無不符，應係謝豐林個人體質中腫瘤標誌物分泌不足或未分泌所致無法檢測出腫瘤，乃科學上可能之誤差範圍。嗣謝豐林於94年1月25日經高雄榮總驗出癌症第三期，被上訴人竟於同年2月14日帶TVBS記者前往上訴人高雄辦公室採訪，而隱慝高醫檢查結果，任意指摘上訴人對謝豐林之檢驗報告錯誤，致使其延誤就醫；另於同年4月
22日引導三立電視台記者採訪，並提供相關之內容，致晚間新聞報導上訴人使用非法之生物晶片，為「黑心檢驗公司」、「罔顧人命」，對謝豐林之檢測錯誤，致其延誤就醫等語；此外，被上訴人更先後向台北市政府衛生局、高雄市政府消保官、立法委員管碧玲國會辦公室、經濟部長、行政院長及總統府陳情，歪曲本件事實，指摘上訴人檢測不實，有醫療疏失云云，致上訴人之營業額由94年度122,499,000元，降為95年之64,606,000元，減少比例47.25%。且本件係台灣尖端檢驗所承攬，使用上訴人代理之產品，並由啟新檢驗所判讀，實與上訴人無涉，被上訴人卻任意指摘上訴人，混淆視聽，爰依民法第184條第1項前段，請求被上訴人賠償上訴人之商譽損失3,000,000元及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：93年9月初，其因上訴人之C12文宣，強調可精準進行癌症早期診斷和偵測，乃委託上訴人進行C12檢驗，由上訴人之員工乙○○於同年月23日前往被上訴人家中抽血並收取費用，其猶強調連小到0.2公分之腫瘤都可測出，卻未表示有何誤差範圍，其後始獲知C12晶片乃未經行政院衛生署核准之醫療器材，上訴人之廣告亦未經核准。因上訴人公公謝豐林之C12檢驗報告僅稱其鐵蛋白數值較低，並未驗出罹癌，乙○○亦未建議要做大腸鏡檢查。謝豐林在高醫所做之腹部超音波檢查，並未檢查腸部，而被上訴人過去任職腦神經內科臨床護士，之後從事業務行銷工作，所學僅為護理知識，並無判讀檢驗報告數據之專業。而被上訴人接受TVBS電視台、三立電視台採訪，及向台北市政府衛生局、經濟部、監察院及總統府之陳情，係合理質疑C12之準確性及其販售與廣告未經衛生主管機關核准等情，係就事實為適當陳述，自無誹謗上訴人商譽之故意或過失等語答辯。
三、不爭執事項：
（一）被上訴人與其公公謝豐林等家人共計7人，於93年9月中旬施作C12之癌症篩檢，由醫檢師乙○○抽血，謝豐林之檢驗報告顯示，除體內「鐵蛋白」數值偏低外，並無數據顯示其大腸有病變。
（二）93年11月間謝豐林因連續腹瀉不足，赴高醫進行血液分析等檢查，癌指數正常，但其未按醫囑接受大腸鏡檢查。
（三）94年1月25日赴高雄榮總檢查有惡性直腸腫瘤。
（四）上訴人及其負責人丁○○因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22735號聲請簡易判決處刑。
（五）被上訴人曾接受TVBS電視台、三立電視台記者之訪問，並向台北市政府衛生局、高雄市政府消保官、立法委員管碧玲國會辦公室、經濟部長、行政院長及總統府提出陳情書，有新聞譯文、新聞報及陳情書可證（本院卷第72-97頁）。
四、上訴人主張被上訴人多次隱慝在高醫檢查結果，向新聞媒體及行政單位散播其檢驗結果不實，致謝豐林延誤就醫，造成新聞記者誤判，作誇大報導，已嚴重損及其信譽，對其長期建立之品牌形象傷害甚深，而請求被上訴人損害賠償等情，然為被上訴人以前詞置辯，故兩造爭執在於（一）被上訴人是否委託上訴人進行C12之檢測？(二)被上訴人向TVBS電視台、三立電視台所為陳訴，有無不法？(三)被上訴人向政府機關之陳情，有無不法？經查：
(一)被上訴人是否委託上訴人進行C12之檢測？查上訴人主張因其與達盛遠東有限公司（下稱達盛公司）訂立經銷合約書，取得授權與啟新診所合作使用「多腫瘤標的物蛋白藥片檢測系統」，而由啟新診所(醫師設立)與包括台灣尖端檢驗所在內多家檢驗所，合作販賣系爭健康檢查，故本件係台灣尖端檢驗所承接，使用上訴人代理之產品，並由啟新檢驗所判讀，乙○○醫檢師為台灣尖端檢驗所之負責人，關於檢體之收受，金錢之收取及發票之開立，均為台灣尖端檢驗所，上訴人之角色僅為技術支援者，並非契約主體等語，惟查被上訴人主張其係查閱上訴人登於網路上，介紹C12之網頁資料，主動連絡上訴人，由上訴人遣派醫檢師乙○○赴被上訴人家中抽血作為檢體，據其提出上訴人之網頁資料為證（本院卷第119-126頁），上訴人就此並不爭執，核與乙○○證稱其當時任職於上訴人公司，被上訴人打電話至公司詢問C12事項，由其解說並赴被上訴人家抽血等情（本院卷第226-227頁）相符，且94年4月1日由高雄市政府消保官召開之兩造消費爭議協調會議，乙○○即為上訴人之代表，有會議紀錄可證（原審卷第75頁），又據被上訴人提出花蓮縣學生校外生活輔導委員會簽到冊亦記載乙○○為上訴人之職員（原審卷第57-58頁)，再參諸本件C12檢驗報告書記載送檢單位即為上訴人（原審卷第38頁），堪認乙○○係代表上訴人出面與被上訴人接洽本件檢驗業務，被上訴人委託之檢驗單位乃上訴人無誤，至乙○○是否身兼台灣尖端檢驗所之負責人，最後是否由台灣尖端檢驗所開立發票，尚無礙於兩造契約之成立。
(二)被上訴人向TVBS電視台、三立電視台所為陳訴，有無不法？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，固為民法第184條第1項前段為明定，惟行為人之言論縱損及他人名譽，然其言論屬陳述事實時，如能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理由確信其為真實者（參見司法院大法官會議釋字第五○九號解釋）；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。又陳述之事實如與公共利益相關，為落實言論自由之保障，亦難責其陳述與真實分毫不差，祇其主要事實相符，應足當之。
2.上訴人主張謝豐林之C12檢驗結果，與其嗣後赴高醫檢查結果並無不符，均未能檢測出腫瘤，嗣謝豐林於94年1月25日經高雄榮總驗出癌症第三期，被上訴人即於同年2月14日帶TVBS記者前往上訴人高雄辦公室採訪，另於同年4月22日引導三立電視台記者採訪，卻隱慝高醫檢查結果，造成報導意旨泰半為「報告出來一切正常，但到榮總檢查結果，卻令家屬不敢相信」、「癌細胞已經擴散，先前的生技公司卻說沒問題」、「癌症篩檢沒問題，被檢查出來是癌症末期」，並進而致新聞報導對上訴人遽下「黑心檢驗公司」、「罔顧人命」等負面評價等語，並提出TVBS電視台、三立電視台報導為證，經查上訴人提交謝豐林之C12檢驗報告書，總評與建議欄上寫明「您本次的癌症學檢查：C12多腫瘤標誌物蛋白質晶片檢測法，以上所列項目大部分結果均在參考值範圍內，僅鐵蛋白Ferritin單一項數值較低，建議您除了均衡飲食外，可再多攝取含鐵量較豐富的食物，例如：蔬菜、蘋果、葡萄、紅肉...等，以避免貧血」（見原審卷第38頁），而謝豐林94年1月25日赴高雄榮總檢查有第三期惡性直腸腫瘤等情，復為上訴人所不爭執，並有高雄榮總病歷資料可證（原審卷第138-156頁），則與被上訴人對於新聞媒體所為陳述堪稱大致相符。上訴人雖稱未檢出謝豐林罹癌係可能之誤差範圍，被上訴人卻否認上訴人曾告知誤差一事，參諸上訴人之上開網頁，及事發後交給被上訴人之文宣（原審卷第76-77頁），均係標榜C12檢驗是用12種標誌物交叉比對，比單項癌症指標檢測準確性高，抽2CC血液，可同時檢驗出肺癌、肝癌、直結腸癌、胰臟癌……等多項癌症，為能精準測出人體中有無罹患何種癌症的最新檢驗方法，確無提及誤差範圍，且據乙○○於臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22735號藥事法案件96年4月24日訊問時，承稱有告訴被上訴人C12連0.2公分之腫瘤都可以精確檢驗出來等語，此業經本院勘驗該次訊問光碟製成勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第38頁），則上訴人之文宣及乙○○之說明，實有浮誇不實之嫌，致被上訴人產生使用C12檢驗即可檢測出癌症之誤認，是以，上訴人本即不得以其檢驗結果與高醫診斷結果相同，即規避其責。雖被上訴人曾任職護士，所學僅限於護理知識，對於疾病之診斷或檢驗數值之判讀均非其專業，實難責其應自行瞭解。而事隔4個月後，謝豐林經診斷罹癌，且期數已屬第三期，被上訴人自然心有不滿，嗣復發現上訴人其實未辦理查驗登記，取得醫療器材許可，即販售C12及刊登未經核准之醫療器材廣告，此部分亦經台北市政府衛生局以違反藥事法第40條、第66條規定處以罰鍰，並因遭檢察官起訴，有行政院衛生署函、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22735號聲請簡易判決處刑書可憑（原審卷第83-85頁、本院卷第62-65頁），而其向新聞媒體重在指摘上訴人擅為誇大廣告，並使用未經核准之醫療器材，致其誤認檢驗結果之可信度，事發後又態度不佳等情，堪認係對於可受公評之事而為評論，縱其於投訴時未併予告知高醫血液檢驗結果，或未準確說明謝豐林罹癌程度為第三期，仍不得謂係不法侵害上訴人之權利。
3.至於新聞報導中「黑心檢驗公司」、「罔顧人命」等字眼，乃三立新聞播出時自行加註之標題，用以吸引觀眾注意，無法證明係被上訴人所為，自難令負侵權行為損害賠償責任。
(三)被上訴人向政府機關之陳情，有無不法？上訴人主張被上訴人另先後向台北市政府衛生局、高雄市政府消保官、立法委員管碧玲國會辦公室、經濟部長、行政院長及總統府陳情，歪曲本件事實，指摘上訴人檢測不實，有醫療疏失云云，並提出被上訴人之陳情書及立法委員函文為證（見本院卷第81-97頁），然依被上訴人陳情內容仍係指述上訴人廣告內容誇大，並使用未經核准之醫療器材，致其誤認檢驗結果之可信度，延誤就醫，事發後又態度不佳，請求查辦等情，而上訴人違反藥事法規定未辦理查驗登記，取得醫療器材許可，即販售C12及刊登未經核准之醫療器材廣告，亦遭台北市政府衛生局處以罰鍰，並受到刑事追訴，已如上述，亦難認被上訴人所為係不法侵害上訴人權利。
(四)從而，上訴人主張被上訴人就本件C12檢驗投訴新聞媒體或政府機關之內容，損害其商譽，尚不足採。上訴人雖復稱被上訴人所為檢舉陳情，意在勒贖云云，然被上訴人所為，既不構成侵權行為，縱兩造於事發後曾論及賠償金，上訴人不滿被上訴人開價過高，即與本件無涉。
五、綜上所述，上訴人依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付3,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年10月7日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年10月8日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。