裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更(二)字第585號刑事判決
裁判日期：民國90年05月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更(二)字第五八五號Ａ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第一○九七號中華民國八十八年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第四三七一號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月。併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日扣案仿奧地利九０手槍改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、制式九０子彈肆顆、土製子彈玖顆均沒收。
事實
一、甲○○未經許可，持有仿奧地利九０手槍改造可發射子彈具有殺傷力玩具手槍一把及制式九０子彈五顆、土製九０子彈十四顆。於民國（下同）八十七年四月三日晚上九時三十八分許，與許 吳春霞 一同投宿台南縣永康市○○路○○○巷○○號『元三飯店』五０一室。嗣於八十七年四月四日清晨五時許，經警方臨檢查獲，並扣得仿奧地利九０手槍改造可發射子彈具有殺傷力玩具手槍一把及制式九０子彈五顆（經送鑑定試射一顆，剩四顆）、土製九０子彈十四顆（經送鑑定試射五顆，剩九顆）。
二、案經臺南縣警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○雖供承有於右揭時地投宿於『元三飯店』五０一室，被警方臨檢查獲，惟否認持有扣案改造手槍及子彈，辯稱：伊與 許吳春霞 於八十七年四月三日晚間至『元三飯店』住宿登記後，隨即外出至高雄縣茄萣鄉友人 薛石盾 住處參加滿月宴客，迄至四月四日清晨四時散席後始與許吳春霞一同返回『元三飯店』，甫進五０一室，警員即進入，並表示等伊很久了，然伊進入五０一室時，並未發現扣案槍彈 云云 。
二、查被告於八十七年四月三日晚上九時三十分許，偕同許吳春霞至台南縣永康市○○路○○○巷○○號『元三飯店』辦理住宿登記，投宿於該飯店五０一室，迨翌日清晨五時許，經警方臨檢，在其住宿之五０一室內查獲扣案改造玩具手槍乙把及子彈共十九顆，而該等槍彈係藏置於一只綠色手提包內，該只綠色手提包係置放於五０一室房門左側長形木桌上擺設之電視機旁與牆壁空隙內之事實，業據證人即查獲警員 陳清茂 、 余黃國禮 、 賴政杉 分別於原審法院到庭結證屬實（見原審卷第二十五頁、第三十二頁、第八十七頁），並有扣押書乙紙及現場照片拾幀附卷足憑（見警卷第八頁、第九頁；本院上更一卷第八十四頁、第八十五頁）。且由現場照片顯示，電視機與牆壁間之空隙，應有足夠空間可藏放手提包。復據臺南縣警察局永康分局八十九年十二月十日永警刑字第二一一三六號函覆稱：警員余黃國禮進入五０一室時，係站立於門口，與電視機成一直線，發現綠色手提包位置在電視機旁邊靠近後面交接處，故余黃國禮於臺南地方法院做證時稱在電視機旁，該分局八十九年四月十九日永警刑字第六二六二號函所附照片標明在電視機後面，係因角度問題，並無錯誤；查獲之綠色手提包未隨案移送，現已遺失。此有上開覆函在卷可考。自難謂並無該綠色手提包。又元三飯店已結束營業，現址另由「元山企業社」營業，此有「元山企業社」負責人 包立貞 所具查報狀在卷可稽，現場已無法重建調查。前開扣案槍彈，經函送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確認送鑑改造奧地利九０手槍一把，（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿GLOCK廠十七型半自動手槍製造之玩具手槍，將槍管內阻鐵，車通改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑制式九０子彈五顆（經試射一顆），均係制式口徑九mm半自動手槍子彈，改造子彈十四顆（經試射五顆），俱屬土造子彈，經實際試射，可擊發，認均具殺傷力，有該局八十七年四月十三日刑鑑字第二四三八０號鑑驗通知書附卷可稽（見偵查卷第二十頁）。被告雖一再辯稱：該只裝有改造玩具手槍及子彈之綠色手提包，非伊所有，亦不知五０一室置有該綠色手提包云云。然查案發時被告住宿之『元三飯店』五０一室，在八十七年四月三日晚上九時三十八分被告辦理住宿登記之前，亦即同年四月一日、二日及三日晚上九時三十八分前均未曾有他人登記住宿或休息，此有『元三飯店』旅客住宿登記日報表在卷足按（見偵查卷第二十二頁至第二十五頁）。揆諸飯店賓館業者恆於前一位住宿或休息旅客辦理退房後，即由服務清潔人員進入打掃清理完畢，始能由下一位顧客住宿或休息，此乃眾所周知之事實，被告偕同許吳春霞登記住入五０一室之前，既經服務清潔人員進入打掃清理完畢，且該房間已有兩、三日無旅客登記住宿或休息，被告與許吳春霞顯係五０一室首批住宿旅客，應可斷言。何況案發時許吳春霞攜帶另一只女用皮包，曾接受警方打開詳細檢查，內置女用化裝品及證件等物，亦據警員賴政杉於原審證述甚詳（見原審卷第八十七頁），若扣案改造槍彈係許吳春霞所有，許吳春霞儘可直接置放於其所攜帶女用皮包內，毋須另行攜帶該只綠色手提包供藏置槍彈之用。足見案發時警方在五０一室綠色手提包內所查扣前開改造玩具手槍及子彈，應屬被告所持有。被告雖又辯稱：伊眼睛曾經受傷，幾近眼盲程度，顯然不可能持用改造槍彈云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及第十二條第四項所定未經許可無故持有槍彈罪，係處罰未經許可無故『持有』行為，而非『使用』行為，因此能否精確瞄準射擊，並非所問。被告聲請原審法院囑託國立成功大學醫學院附設醫院眼科鑑定結果，被告右眼無光覺反應，左眼裸視視力為０．一，經鏡片矯正最佳視力為０．二，固有該院八十八年二月二十五日成附醫眼字第一三九二號函足按（見原審卷第六十三頁）。揆諸前開說明，該鑑定結果難資為有利於被告之論據。再參酌警員臨檢敲門時，係由被告開門，且當時被告僅穿著內褲，其餘衣褲已吊掛於衣櫃內，許吳春霞則躺在床上等情，業據被告於警訊中供明，並經警員賴政杉於原審法院及本院審理時到庭結證屬實（見原審卷第八十七頁、本院上更一卷第六十七頁），且經本院勘驗被告警訊錄音帶無誤（見本院上更一卷第八十九頁反面）。復據被告供稱渠等係於八十七年四月四日清晨四時三十分返回『元三飯店』五０一室（見原審卷第七十八頁反面），而警方則係當日清晨五時實施臨檢，顯然警方臨檢前，被告與許吳春霞已在五０一室內有半小時以上，被告 猶以伊 與許吳春霞於八十七年四月三日晚間登記住宿後，即相偕至高雄縣茄萣鄉友人薛石盾處參加 薛某 之子滿月宴會，至翌日清晨四時三十分許，甫返抵『元三飯店』五０一室，警方即來臨檢云云置辯，顯非可採。薛石盾、 蕭素琴 於原審證稱：被告與許吳春霞顯吃到很晚才離去云云，不得為有利於被告之證明。綜上所述，被告所辯係卸責之詞，委無可採，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可無故持有改造玩具手槍罪及第十二條第四項未經許可無故持有彈藥罪。公訴人認被告係犯同條例第十條第三項及第十一條第三項之罪云云，其所引起訴法條尚有未洽，應予變更。被告於同一時地，以一個行為同時持有改造玩具手槍及子彈，乃一行為觸犯數罪名，屬異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重按未經許可無故持有改造玩具手槍罪處斷。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟按「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」又「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」刑事訴訟法第七十九條之一第一項、第三項分別定有明文。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。查被告於八十年及八十一年間先後所犯施用毒品兩罪所處有期徒刑四年五月及三年三月併合執行，獲准於八十四年六月十三日假釋。原審認定被告有期徒刑四年五月部分，於八十六年三月六日期滿，未經撤銷假釋而執行完畢，但原審並未說明其認定是項事實所憑證據何在。且被告既為合併執行而假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括該兩罪徒刑在內，是被告雖於執行逾前罪刑期五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，依前開說明，仍不應論以累犯，原審未仔細釐清，遽論被告為累犯，已有未合；且修正後槍砲彈藥刀械管制條例雖增列犯非法持有手槍罪者，法院應宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。惟前開強制工作規定業經大法官會議於八十七年十二月十八日公布第四七一號解釋，以該條規定不問行為人有無必要，一律宣告強制工作三年，不合憲法第二十三條人身自由限制應符合比例原則規定，且不分情節輕重，一律宣告強制工作三年，亦侵害法官對於保安處分之裁量權，認為不合憲法第二十三條部分應不予適用。本院斟酌被告僅持有玩具手槍，雖經鑑驗具殺傷力，然改造槍彈究與制式手槍威力有別，情節尚屬輕微，衡酌前開大法官會議解釋意旨，本院認為對於被告非法持有改造手槍行為，尚無宣告強制工作之必要。原審未予斟酌該解釋意旨，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，固無可取，惟該部分原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣十萬元，並依法諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案仿奧地利九０手槍改造玩具手槍一把，以及制式九０子彈四顆（扣案五顆經送鑑定試射一顆，剩餘四顆）、土製子彈九顆（扣案十四顆經送鑑定試射五顆，剩餘九顆），俱屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如
主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十年五月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官楊省三右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十年五月九日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。