裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國90年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第二九三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二六四九號中華民國八十九年十二月十三日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四四一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，安非他命壹包（毛重０．二公克）、殘渣袋肆個、吸管叁支及吸食器壹個，均沒收並銷燬之。應執行有期徒刑玖月，安非他命壹包（毛重０．二公克）、殘渣袋肆個、吸管叁支及吸食器壹個，均沒收並銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第二九００號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經裁定停止戒治，復經撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年三月十八日強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月三十日以八十九年度戒毒偵字第三九三號處分不起訴確定。詎甲○○猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十九年六月十九日晚上某時，在高雄縣○○鄉○○村○○路○號住處，施用第二級毒品安非他命一次，又於八十九年六月二十一日晚上某時，在上開住處，施用第二級毒品安非他命一次，及另行起意施用第一級毒品海洛因一次。嗣於八十九年六月二十二日十七時五分，在高雄縣○○鄉○○村○○路○號住處，為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（０．二公克）、安非他命殘渣袋四個、施用毒品所用之器具吸管三支及吸食器一個。
二、案經高雄縣警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對右揭施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，而被告經警採其尿液送請高雄縣政府衛生局檢驗結果，檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該局八十九年九月六日八九煙檢字第二一四二號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，而海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，又海洛因吸食入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以(81)藥檢壹字第八一一四八八五號函、(73)藥檢壹字第三０二二一號函說明綦詳，此外，復有扣案之安非他命一包（０．二公克）、安非他命殘渣袋四個、吸管三支及吸食器一個可資證。又被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第二九００號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，復經撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年三月十八日強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月三十日以八十九年度戒毒偵字第三九三號處分不起訴確定，有該不起訴處分書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表附卷足憑，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，事證明確，犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例第十條規定，施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或保護管束期滿，應由檢察官直接為不起訴之處分，依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，則不適用前開規定，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第二十三條第一項、第二項規定自明。被告既已因施用毒品案件，經強制戒治期滿，而受不起訴處分在案，其於五年內再度施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，及同條第二項施用第二級毒品罪。被告二次施用安非他命行為，手段相同，時間緊接，又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。被告持有海洛因及安非他命後，進而施用，其持有行為應被施用行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告犯罪事證既明，原審法院對其論罪科刑固非無見，惟查：(一)被告於八十九年六月二十一日晚上施用第二級毒品安非他命犯行，原判決未予認定，且未依連續犯論處，尚有未洽。(二)被告於八十四年間曾因違反肅清煙毒條例，經法院判處有期徒刑三年十月確定，又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定在案，經合併執行有期徒刑四年二月，於八十六年十月二十二日假釋出監，假釋保護管束期間，又犯新案，並經臺灣台東地方法院裁定撤銷假釋，執行殘刑二年一月一日，被告未到案執行，經發佈通緝在案，此有臺灣高雄地方法院檢察署前科資料查註記錄表可按（見偵卷第八頁），並經本院調取台灣高雄地方法院檢察署八十八年度執助字第九一七號執行卷核閱無訛，從而被告所犯前案未執行完畢，其再犯本件之罪，自不合刑法第四十七條累犯之要件，原審依累犯規定判刑，亦有未合。(三)按專供施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文，扣案之吸管三支及吸食器一個，為被告所有供施用毒品所用之器具，原判決未依上開規定宣告沒收並銷燬之，卻依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，殊有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決依累犯論處不當，核有理由，且原判決另有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰審酌被告前因施用毒品案件，經戒治期滿後仍未戒絕，並隨即再犯，顯見意志不堅，其吸用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟所為尚未害及他人，犯罪後坦承犯行等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑陸月；就施用第二級毒品部分量處有期徒刑肆月，二罪並定其應執行刑為有期徒刑玖月。扣案之安非他命一包（０．二公克）屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，而扣案殘留安非他命之殘渣袋四個，業已無法與安非他命剝離，亦同屬第二級毒品，另吸管三支及吸食器一個，為被告所有，且為供施用毒品安非他命所用之器具，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條、第五十六、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年五月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張意聰法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官馬蕙梅中華民國九十年五月九日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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