裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第120號民事判決
裁判日期：民國90年05月08日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第一二○號Ｋ
上訴人乙○○視同上訴人壬○○
庚○○
甲○○
丙○○
丑○○
己○○
辛○○
子○○
戊○訴訟代理人丁○被上訴人癸○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第三○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造依原應有部分比例負擔。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件被上訴人無非係以兩造間於民國八十五年五月二十一日就系爭坐落雲林縣○○鄉○○段第二六四地號，及同段第二六四之二地號等二筆建地所為之分割協議為據，訴請上訴人等履行契約，惟查系爭分割協議乃屬債權契約，其中當事人之一 張守 業已於被上訴人起訴時死亡，系爭分割協議之權利義務應由其全體繼承人一同繼承，其法律關係應合一確定，被上訴人就張守部分起訴自應列全體繼承人為被告，其當事人 適格 始無欠缺，然張守共生有一女四男，雖長男 張森林 及三男 張再發 早已亡故，然其女兒 張美麗 至今尚存。長男張森林無嗣。
三男張再發則留有二男一女，應代位繼承，該二男即視同上訴人丑○○及子○○，然其女 張惠鵑 尚存。被上訴人起訴卻末將 張守之 女張美麗及代位繼承人張惠鵑列為被告，顯有當事人不適格之情形。且繼承債務之處分（按遺產分割亦為處分行為），須經債權人同意，繼承人不得擅自決定，即或被繼承之財產業經分割由繼承人之一或部分取得，在未得債權人同意之情況下，尚不發生繼承債務由特定的繼承人承受之效力，是故本件雖系爭土地之原所有人張守之持分業由視同被上訴人辛○○、丑○○、子○○及己○○分割繼承，然就系爭分割協議所產生之債務言，並不當然概由該四人承受，倘因系爭分割協議涉訟者，仍應列全體繼承人為當事人，始謂當事人適格。
（二）按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之；不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第五百三十一條及第七百六十條分別定有明文。又不動產共有物分割係各共有人就其應有部分相互移轉交換，是以分割協議應以書面為之。分割共有物事務處理權之授與，依首揭法條之規定，亦應以書面為之。本件兩造就共有之系爭土地於八十五年五月間進行分割協議，惟共有人甲○○就分割事務處理並未以書面授與上訴人乙○○處理權，且未就分割協議具體內容授與決定之權限，此業經甲○○到庭陳明，是以上訴人乙○○無權就系爭土地，代理共有人甲○○簽立系爭分割協議書，系爭分割協議書既未得全體共有人之同意，自不成立。再者，共有土地分割之法律性質係屬持分之互易，互易準用買賣之規定，且分割協議亦含有和解之性質，依民法第五百三十四條第一項第一款及第四款規定，受任人應有委任人特別之授權，始得為之。本件共有人甲○○因長期居住於北部，就家中事務乃概括授權與上訴人乙○○處理，惟就系爭土地分割事務而言，如前所述並未以書面授與乙○○處理權外，亦未授與上訴人乙○○特別代理權，是故上訴人乙○○代甲○○簽訂系爭分割協議書即屬無權代理，實無庸置疑。
（三）次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第一百五十三條定有明文。所謂共有物之分割，係以共有人各以其應有部分相互移轉，由原係共有一所有權，因分割始取得單獨所有權。締結土地共有物分割協議之債權契約，對於土地共有物分割契約必要之點，即各共有人各以其全部應有部分相互移轉交換，並分配其各自分得土地位置之意思必須一致，倘共有人所有其中一筆土地之應有部分，是否與他共有人之應有部分移轉交換及其分得位置漏未合致，因係屬必要之點未合致，其契約即難謂已成立。本件系爭分割協議係對系爭潮洋段第二六四地號及第二六四之二地號等二筆建地協議合併分割，必須各共有人之全部應有部分相互為移轉交換，並議定其分割後土地位置，其分割協議始可謂成立，然則共有人庚○○就其所有之潮洋段第二六四之二地號土地之應有部分九六分之四是否與他共有人之應有部分交換移轉及其分配之位置為何，其意思表示並未合致。且各共有人分割後之位置並無製作分割圖，各共有人分割後之位置尚未到達可得確定之地步，即或可知各共有人約略之位置，然因各共有人對共有物之所有權乃及於共有物上任一質點，分割位置倘因嗣後意見不同，而有一公分或十公分之差異，即不能謂分割協議已然意思表示全部趨於一致而成立。再者，共有物分割，原則上乃結束各共有人之共有狀態，倘有共有人將繼績保持共有則必須明白約定，否則自難謂分割協議業已成立，本件系爭分割協議書中，就共有人乙○○、 李義農 及 李清標 （視同上訴人丙○○之前手）三兄弟分割後之位置並未約明，縱認繼續保持共有，亦未於系爭分割協議中約明，系爭分割協議書實難謂成立生效。
（四）退萬步言，倘認系爭分割協議已成立，然系爭分割協議並未對分割後各共有人間所分得土地之通路達成協議，依民法第一百五十三條第二項之規定，法院應依其性質妥善決定其通路，蓋民法第七百八十九條第一項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」。所謂公路係指國道、○道○鄉道○○○○路，供車輛通行之道路（公路法第二條第一款參照）。本件依系爭分割協議所示，上訴人乙○○、甲○○及丙○○係分配於系爭二六四地號建地之北面，緊臨潮洋段二七三之二地號土地，該土地雖編列為交通用地，然係屬私有，且未經道路拓寬徵收。據八十九年七月十三日鈞院履堪現場時，到場之地政人員指出該二七二之二地號土地之位置，可知其上建有豬舍、並堆置有雜物，非供車輛通行之道路，並非公路。而被上訴人癸○○所稱之既成道路乃位於同段二七二之一地號土地上：是以倘依原判決判令上訴人分割於附圖編號乙部分，上訴人所分配之土地將無臨公路，日後必須通過其他共有人所分得之上地，易啟紛爭，原判決實非良善，應予廢棄，而另為有通路之判決。
（五）按共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物判決，此為最高法院五十九年台上字第一一九八號判例所揭櫫。本件倘鈞院認系爭分割協議契約業已成立生效，則依前揭最高法院判例意旨，被上訴人（即原告）僅得訴請上訴人等（即被告等）履行是項登記義務，而非訴請法院按協議之方法，再為共有物之分割，然原審不察，竟為被告應就系爭土地依原判決附圖修正甲案一所示，某某編號部分土地由某人取得，某編號部分土地由某人取得云云，並協同原告辦理交換分割移轉登記之判決，即係按協議之方法，再為分割共有物之判決，蓋所謂某編號部分土地由某人取得，其判決效力乃屬形成效力，而協同原告辦理交換分割移轉登記，其判決效力乃屬給付效力，原審判決自相矛盾，當非適法。
（六）原判決認被上訴人本於系爭土地之分割協議，請求上訴人等履行契約為有理由，判令如原判決附圖修正甲案一之分割方式，其判決顯然逾越系爭土地之分割協議效力範圍，蓋系爭分割協議就上訴人乙○○、甲○○及李清標（丙○○繼受）之部分係約定「李清標（丙○○繼受）、乙○○、甲○○三兄弟部分連同貳陸肆之貳部分面積（與癸○○之持分交換）合計約壹佰八拾柒坪於現住宅部分」。並未約定分割為單獨所有，而證人 許漢卿 於原審八十八年十一月二十六日亦到庭證稱「乙○○、甲○○、李清標分到北邊，保持共有」是以原判決逕自將乙○○、甲○○及丙○○之部分分割為單獨所有，已逾越系爭分割協議之範疇，自有未洽。查系爭潮洋段二六四號及同段二六四之二號土地並未毗鄰，依法不得合併，自無從准為合併分割，被上訴人一審之備位聲明，請求准予合併分割，即為有據。
（七）次按，系爭共有土地分割協議書第一點所謂：「潮洋厝貳陸肆號‧‧‧李清標、乙○○、甲○○三兄弟部分連同貳陸肆之貳部分面積（與癸○○之持分交換）合計約一百八十七坪於現住宅部分」。對照系爭共有土地分割協議書第二點：「潮洋厝段貳陸肆之貳號建地‧‧‧李清標、乙○○、甲○○部分與癸○○貳陸肆號交換」。之約定，應係指李清標等三兄弟所有二六四之二地號土地持分，依持分面積換算為二六四地號土地之持分，而與癸○○所有二六四地號土地相等持分互易，使李清標三兄弟全部土地持分集中在二六四地號土地上，而原先在二六四之二地號土地上之持分則歸由癸○○取得之謂。
（八）八十九年七月十三日，鈞院履勘現場時，上訴人乙○○與被上訴人癸○○當場為系爭二六四地號土地是否可由既成道路通行乙事，發生嚴重之爭執。系爭二六四地號建地之北面，緊臨潮洋段第二七二之二地號土地，該二七二之二地號土地雖編列為交通用地，然係屬私有且未經道路拓寬徵收，據到場地政人員指出該二七二之二地號土地之位置，可知其上建有豬舍、並堆置有雜物（上證二），非供車輛通行之道路，並非公路。而被上訴人癸○○所稱之既成道路乃位於同段二七二之一地號土地上。是以，倘依原審判決，上訴人乙○○所分得之土地將無臨任何道路，而無法通行，此為上訴人乙○○當場情緒失控之由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片八幀為證。
乙、上訴人壬○○、庚○○、甲○○、丙○○、丑○○、己○○、辛○○、子○○、戊○、丁○均未於最後言詞辯論期日到場，子○○、庚○○、丑○○、己○○、辛○○亦未提出書狀作何聲明或陳述，壬○○、戊○、丁○、甲○○、丙○○以前到場之聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，視同上訴人壬○○、戊○、丁○補稱：系爭土地西側為既成道路。上訴人甲○○補稱：希望分割後保有通路，當時伊人在北部，沒有親自簽名，在分割前有說要協議、惟如何協議？如何分割？何時協議不清楚？後來乙○○有告訴伊，伊事先有告訴乙○○，協調結果再告訴伊，伊再作決定、但後來沒有告訴伊，伊沒有授權乙○○，協議書上印文是伊的，惟名字不是伊簽的。當時有請地政人員要測量，因伊等沒有道路所以不願意辦分割。伊印章交給乙○○，伊人在台北，足以證明沒有授權予乙○○，伊是委託乙○○處理任何大小事情，但重要事情要讓伊知道才能處理。上訴人丙○○則補稱：系爭協議書其沒有看過、亦未簽名，乙○○是其父親、都是他在處理，持分是其向伯父買的。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣被上訴人於八十五年五月二十一日與上訴人乙○○等人達成系爭土地之協議分割，此有協議書卷附可稽，上訴人片面否認，實不足採，況證人許漢卿於原審證稱：「伊受兩造之託繕寫系爭土地分割協議書時，上訴人乙○○及李清標（已死亡）二兄弟在場，乙○○雖失明，亦有被告庚○○畫圖說明給他們了解，當時大家也沒有意見，協議內容並未有預留通道。乙○○當時亦未爭執道路問題」等語，而上訴人平時即通行同地段二七三之二、二七一之一地號土地出入。此為既成道路，均無不利於上訴人之通行，故上訴人所稱不知分割協議及無通路出入云云，顯為卸責之辭。
（二）再查，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，甲○○授權上訴人乙○○辦理系爭土地之分割協議事宜亦為甲○○於原審自承在卷；足認乙○○代甲○○於系爭分割協議書蓋章，其分割效力自應及於甲○○，上訴人甲○○抗辯其未在場，契約不生效力云云，亦無足採。另李清標之應有部分受讓人丙○○（即李清標之子）於受讓時即知悉分割協議內容，揆諸最高法院四十八年台上字第一○六五號判例暨司法院大法官會議第三四九號解釋，該分割協議之效力對於受讓李清標持分之丙○○繼續存在，丙○○應受協議分割之拘束而有履行分割之義務，實甚明確。
（三）依共有土地分割協議書「壹」所示：潮洋厝二六四號：：李清標、乙○○、甲○○三兄弟部分連同貳陸肆之貳部分面積（與癸○○之持分交換）合計約壹佰捌拾柒坪於現住宅部分。前揭意思即上訴人乙○○等三兄弟將其所有二六四之二地號土地持分，與被上訴人癸○○所有於二六四地號土地之部分同額面積互換，即形成被上訴人於二六四地號土地面積減少，併入於二六四之二地號土地面積內，相對地將上訴人乙○○三兄弟於二六四之二地號土地之持分面積，併入於二六四地號土地內，合計約一百八十七坪即其等現占有之房屋位置暨面積。
（四）上訴人乙○○抗辯依分割協議書所示，上訴人乙○○三兄弟係保持共有，原審予以各別保有，顯有不當云云，惟上訴人於原審曾述及若依系爭協議分割書所述分割，則當然三兄弟欲分開，無須保持共有，即見此部分有關乙○○三人之分割，係其內部之同意，亦經全體共有人無異議，並無礙於原協議之效力，況上訴人亦坦認前揭協議書無異，僅以道路之有否置辯，益見原審係因渠等同意不再保持共有而為判決者至明。上訴人俟後為求勝訴，而以否認，實不足採。
上訴人再以張守已亡，應由全體繼承人列為當事人始適格為由，抗辯判決不當云云，亦無理由，稽諸系爭二筆土地有關張守持分已由己○○繼承為所有權人，揆諸前開大法官會議解釋意旨，被上訴人以己○○現所有權人為訴訟當事人之一，並無違誤。足析，上訴人片面否認協議內容之不當，仍無礙於兩造所達致協議分割之效力甚明，而上訴人之通行便利亦有卷附照片既成道路出入，並有公共溝渠及電力電線桿設施，上訴人所陳均係事後卸責之辭，不足憑採。
（五）按上訴人乙○○、甲○○、丙○○陳稱無路可通等語，惟經鈞院實地履勘結果：現場有既成道路，其上舖設柏油，並有公共設施排水溝、電線桿等電力、自來水設施。顯見已通行數十年之久；況上訴人甲○○、丙○○所有同段二六五之七地號土地緊臨，七米半道路，通行更屬不成問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提張守除戶戶籍謄本、繼承系統表、全戶戶籍謄本、土地登記簿謄本等件為證。
丁、本院依上訴人乙○○聲請履勘現場，並向雲林縣虎尾地政事務所函查。
理由
一、按共有物之協議分割，係以消滅各共有人就共有物之共有關係為目的，應由共有人全體參與分割之協議及履行，因之共有人請求他共有人履行協議分割契約，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應由共有人全體一同起訴或被訴，當事人之適格始無欠缺，故其所為應受判決事項之聲明，應為命各共有人依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記，始能達消滅各共有人就共有物共有關係之目的（最高法院八十五年度台上字第二三五四號、八十八年度台上字第一五七六號判決意旨分別參照）；又按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀諸民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定亦明。本件被上訴人起訴請求履行分割契約之訴，依首開說明，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是上訴人乙○○一人上訴之效力及於同造之壬○○、庚○○、甲○○、丙○○、丑○○、己○○、辛○○、子○○、戊○、丁○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、本件上訴人壬○○、庚○○、甲○○、丙○○、丑○○、己○○、辛○○、子○○、戊○、丁○經合法通知無正當理由均不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、本件被上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鄉○○段第二六四地號、面積零點一三三五公頃，及同段第二六四之二地號、面積零點零二０三公頃等二筆建地原係被上訴人癸○○與上訴人戊○、壬○○、丁○、庚○○、甲○○、乙○○、及訴外人張守、李清標所共有，其中被上訴人癸○○應有部分九六分之三八、上訴人戊○、壬○○、丁○、庚○○、及訴外人張守等五人之應有部分各為九六分之四，上訴人甲○○應有部分一四四分之一九、乙○○，及訴外人李清標等三人之應有部分各為一四四分之一九；嗣全體共有人於八十五年五月二十一日簽訂共有物分割契約，約定共有之二筆土地合併分割，其分割方式、位置如原判決附圖修正甲案一所示，分割後取得面積多於原持分面積者，應補償取得面積少於原有持分之人，並以每坪單價新台幣（下同）五萬元計算；其後訴外人張守於八十六年八月十九日死亡，系爭二筆土地由其繼承人即上訴人丑○○、己○○、辛○○、子○○辦理繼承登記，上訴人己○○、辛○○各取得應有部分二八八之四，上訴人丑○○、子○○各取得應有部分五七六分之四，至於李清標應有部分則於八十五年七月十日以買賣為原因，移轉所有權登記予上訴人丙○○名下，詎上訴人等於協議分割後，迄未履行分割協議，為此先位聲明請求上訴人等應履行分割契約，並協同被上訴人辦理分割登記，上訴人丁○、戊○、辛○○、己○○、丑○○、子○○應給付上訴人庚○○九千五百元、及給付被上訴人十二萬八千元，給付上訴人壬○○三十三萬四千元；若法院認系爭協議分割契約不生效力，則兩造間就共有之系爭二筆土地不能協議分割，又無因物之使用目的不能分割，或約定不分割之情形，為此備位聲明請求准予判決合併分割如原判決附圖修正甲案一所示。
四、上訴人甲○○、乙○○、丙○○則以：上訴人甲○○於簽訂協議書時未到場，亦未授權乙○○簽訂系爭分割協議，至於上訴人乙○○有重度視障，不知情協議書上並未預留道路予上訴人甲○○、乙○○、丙○○等三人，若依原判決附圖修正甲案一所示方案分割，上訴人甲○○、乙○○、丙○○三人所分得之土地將無法通行至道路；上訴人乙○○另以訴外人張守死亡後，應由其全體繼承人繼承其債權、債務，被上訴人僅以其中已辦妥繼承登記之人為被告，自係當事人不適格，又系爭分割協議契約書就各共有人分得位置之契約必要之點，兩造間並未達成合意，更且分割協議結果致上訴人乙○○等三人無法無對外聯絡道路，系爭分割協議契約書應不生效力，縱認系爭分割協議契約書成立生效，就上訴人乙○○、甲○○、丙○○部分原應保持共有，自不得請求逕行分割為單獨所有，且協議分割契約成立後，被上訴人亦不得請求法院再為裁判分割等情詞置辯；上訴人丁○、戊○、辛○○、己○○、丑○○、子○○則抗辯對上訴人壬○○不生補償問題，伊等願將多分得土地移轉予被上訴人以代補償費之給付等情詞資為抗辯。
五、被上訴人主張：系爭雲林縣○○鄉○○段第二六四地號、同段第二六四之二地號二筆建地原係被上訴人與上訴人戊○、壬○○、丁○、庚○○、甲○○、乙○○、及訴外人張守、李清標所共有，其中被上訴人癸○○應有部分九六分之三八、上訴人戊○、壬○○、丁○、庚○○、及訴外人張守等五人之應有部分各為九六分之四，上訴人甲○○應有部分一四四分之一九、乙○○，及訴外人李清標等三人之應有部分各為一四四分之一九，嗣全體共有人於八十五年五月二十一日簽訂共有物分割契約，約定共有之二筆土地合併分割；其後訴外人張守於八十六年八月十九日死亡，系爭二筆土地由其繼承人即上訴人丑○○、己○○、辛○○、子○○辦理繼承登記，上訴人己○○、辛○○各取得應有部分二八八之四，上訴人丑○○、子○○各取得應有部分五七六分之四，至於李清標應有部分則於八十五年七月十日以買賣為原因，移轉所有權登記予上訴人丙○○名下等情，業據被上訴人於原審提出系爭「共有土地分割協議書」、存證信函、地籍圖（均影本）、土地登記簿謄本、地價證明書等件附於原審卷第四頁至第七頁、第二五頁至第二九頁、第三五頁至第四七頁可參，即上訴人乙○○、甲○○、丙○○、丁○、戊○亦均不爭執系爭分割協議書上各共有人之印文為真正之事實，堪信被上訴人主張為真實。
六、上訴人乙○○、甲○○、丙○○雖均抗辯系爭分割協議書未經全體共有人親自簽名，上訴人甲○○復未書立書面授權文書交付上訴人乙○○，即未授權上訴人乙○○簽訂系爭分割協議書，且協議分割結果，致上訴人乙○○、甲○○、丙○○無對外聯絡道路，不利於上訴人乙○○等三人，系爭分割協議書不生效力云云；惟按民法第一百六十七條所稱之代理權，與同法第五百三十一條所稱之處理權，迥不相同，蓋代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面（最高法院四十四年台上字第一二九０號判例參照），又按共有物之協議分割，祇須共有人全體同意分割方法，即生協議分割之效力，不因共有人中之一人或數人因協議分割取得之利益不等，而受影響（最高法院六十八年台再字第四四號判例參照）；查：
（一）證人即撰寫系爭土地分割協議書之代書許漢卿於原審八十八年十一月二十六日審理時到場結證：癸○○、張守、丁○、戊○、壬○○、庚○○、李清標、乙○○在場，甲○○有無在場不知道，上訴人庚○○有畫圖說明給他們了解，大家也沒有意見等語明確（原審卷第一九八頁、第一九九頁）。
（二）再上訴人甲○○於原審法院八十八年十二月十五日審理時到場陳稱：「（提示共有土地分割協議書）伊人在北部，伊交代乙○○去辦理」等語（原審卷第二二三頁正、反面）。其於本院八十九年九月十五日行準備程序時則到場陳稱：
伊印章交給乙○○，人在台北，伊是委託乙○○處理任何大小事情，但重要事情要讓伊知道才能處理等語（本院卷第一二五頁、第一二六頁）。其於本院九十年三月二十三日則到場陳稱：當時有請地政人員要測量，因伊等沒有道路所以不願意辦分割等語（本院卷第二一０頁）。
（三）再兩造於八十六年五月間申辦鑑定界址及分割，其中就系爭二六四地號土地原意分割為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ六筆土地，就二六四之二地號土地原意分割為Ａ、Ｂ、Ｃ三筆土地，嗣其分割案因共有人未全部同意致分割不成立乙節，此有雲林縣虎尾地政事務所於九十年三月十二日，以九十虎地二第０九０四號函檢送之土地複丈申請書附於本院卷第一八八頁至第一九一頁可按。
綜上，上訴人乙○○雖係重度視障，惟於簽訂系爭協議書時，業經共有人之一庚○○說明，並無異議而於協議書上簽名，另上訴人甲○○未到場，惟其印章交付其父乙○○保管，更且事前即已知情兩造間協議分割情事，參以上訴人甲○○亦自陳於事後土地複丈測量時在場之事實，足認甲○○於兩造簽訂系爭協議書前，應已知悉協議內容，其交付印章供乙○○於系爭協議書上用印者，應係授予上訴人乙○○代理權之意，依前開說明，其授予代理權方式，原非要式行為，此與授與乙○○處理權時，應依民法第五百三十一條以書面為之者不同。是代理人乙○○於代理權限內，雖未顯示代理之意，而於系爭協義書上直接蓋用甲○○本人印章，仍生代理效力，系爭協議書直接對甲○○本人發生效力。本件系爭分割協議書既經全體共有人即被上訴人癸○○、上訴人戊○、壬○○、丁○、庚○○、甲○○、乙○○、及訴外人張守、李清標簽訂，因意思表示合致而合法成立生效，雖上訴人事後以系爭分割協議書不利於上訴人乙○○、甲○○、丙○○等三人為由，不願協同辦理分割登記，要不影響系爭協議分割契約已成立生效之事實，上訴人乙○○、甲○○、丙○○抗辯系爭分割協議書不生效力云云，委無足採。
七、第按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在者，業經最高法院著有四十八年度台上字第一○六五號判例可資參照，司法院大法官會議第三百四十九號雖進而解釋認：就維持法律秩序之安定性而言，上開判例意旨固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，而與憲法保障人民財產權之意旨有違，然則自反面言之，若受讓之人於受讓之際，已知分割契約之事實，其分割契約之效力仍非不得對之發生效力；本件上訴人丙○○於原審法院八十八年十二月十五日審理時到場陳稱：（提示共有土分割協議書）我知道這件事情等語（原審卷第二二三頁），於本院九十年三月二十三日行準備程序時亦到場供承「我當時只知道代書要辦分割‧‧‧，測量時我有在場」等語，益見上訴人丙○○於受讓時應已知悉上開分割協議書內容，並無受有不測損害之虞，揆諸前開判例及司法院大法官會議解釋意旨，系爭分割協議之效力對於受讓李清標應有部分之丙○○仍應繼續存在，上訴人丙○○即有履行分割契約之義務。
八、再查：系爭分割協議書第一條規定：其中二六四地號庚○○部分，分割於其連接其現住宅地，李清標、乙○○、甲○○兄弟部分連同二六四之二地號土地部分，面積（與癸○○之持分交換）合計約一百八十七坪於現住宅部分，丁○、張守、戊○、壬○○四兄弟面積分於二七七之一地號土地連接，分割後由張守、丁○、戊○三人取得， 張萬來 持分為靠其現住房屋；第二條則規定：二六四之二地號土地，庚○○持分、張守、丁○、戊○、壬○○四兄弟部分由壬○○取得，李清標、乙○○、甲○○部分與癸○○二六四地號交換，癸○○取得分割於東邊，壬○○分歸西邊部分乙節，此亦有卷附「共有土地分割協議書」附卷可按（原審卷第二六頁至第二七頁），是系爭分割協議書就上訴人乙○○、甲○○、丙○○分得之位置及分割後是否願保持共有部分，並非具體明顯，惟其等大致位置仍可得而確定，參諸兩造於協議書簽訂後，申請辦理分割前之土地複丈時，就系爭二筆土地，已大致區為九筆土地，其中就二六四地號土地原意分割為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ等六筆土地，就二六四之二地號土地原意分割為Ａ、Ｂ、Ｃ三筆土地，對照系爭協議書第一條僅約定「李清標、乙○○、甲○○兄弟部分連同二六四之二地號土地部分，面積（與癸○○之持分交換）合計約一百八十七坪於現住宅部分」，並無繼續保持共有之明文，更且當事人辦理協議分割之本意在於消滅共有關係，以增進土地之各別利用價值，凡此，均足認上訴人乙○○、甲○○、訴外人李清標於簽訂系爭協議書之原意並無堅持繼續保持共有之意思至明，上訴人乙○○等三人事後不願履行系爭分割協議，抗辯應繼續保持共有云云，核係事後飾卸之詞，委不足採。
九、再按共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求其履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決者，並經最高法院著有五十九年台上字第一一九八號判例可資參照；本件兩造間就系爭分割協議書既已達成分割協議，因上訴人等不履行分割協議契約，被上訴人據以起訴，請求上訴人等應負協同辦理分割登記義務者，洵屬有據。至於因兩造實際分得之土地面積與各共有人原應有部分之比例未盡相同，依系爭分割協議書第四條約定，應以每坪單價伍萬元補償者，亦有前開卷附之協議書可參，其中上訴人丑○○、己○○、辛○○、子○○、戊○、丁○增加土地面積為零點零零三一一八公頃土地，上訴人庚○○減少土地面積零點零零零零六三公頃，上訴人壬○○減少土地面積零點零零二二零九公頃，被上訴人癸○○則減少土地面積零點零零零八四六公頃，原應由上訴人丑○○、己○○、辛○○、子○○、戊○、丁○各補償上訴人庚○○、壬○○及被上訴人癸○○，除上訴人丑○○、己○○、辛○○、子○○、戊○、丁○及壬○○抗辯其雙方間巳另達成互不補償之協議者，除據其七人於原審具狀陳明外，並有同意書一紙附於原審卷第二五二頁至第二五五頁可參，此部分自勿庸另為補償之諭知外，上訴人丑○○、己○○、辛○○、子○○、戊○、丁○應分別補償被上訴人十二萬七千九百五十八元（計算公式為8.46平方公尺×0.3025x50000元=127958元）（元以下四捨五入），應補償上訴人庚○○九千五百二十九元（計算方式為0.63平方公尺×0.3025×50000元=9529元）（元以下四捨五入）。
十、綜上所述，本件被上訴人本於履行分割協議契約請求權，請求上訴人等應協同辦理分割登記，並給付土地補償金者，除其中上訴人丑○○、己○○、辛○○、子○○、戊○、丁○應補償上訴人壬○○部分外，核無不合，應予准許，原審就上開應准許部分，分別諭知各共有人分得部分，並命協同辦理分割登記，及給付補償金，並就不應准許部分，駁回被上訴人之請求，經核並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。
十一、本件被上訴人先位聲明既有理由，其備位聲明即勿庸審酌，至於兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果無影響，無庸一一論列。又本件係因分割共有物而涉訟，上訴人等之行為可認按當時之訴訟程度為伸張或防禦權利所必要，爰併由勝訴之被上訴人亦負擔一部訴訟費用，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十一條第二款、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中華民國九十年五月八日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年五月十一日~B法院書記官劉清洪