臺灣高等法院97年度上訴字第2625號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2625號刑事判決

裁判日期：民國97年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2625號上訴人甲○○即被告
弄27號（現另案於士林分監執行中）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十七年度訴字第四七九號，中華民國九十七年四月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告甲○○違犯施用第一級毒品罪，判處有期徒刑九月，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，乃引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：刑法第五十六條連續犯之規定雖經公布刪除，然司法修正前，司法實務向認行為人次密接時、地所行之多次施用毒品行為，概論以連續犯，即考量其行為本質，係行為人原已預定有數同種類之行為，將反覆實行之意，其犯罪特質本含有反覆實行，得評價為包括一罪，而屬集合犯，於新法廢除連續犯後，應有轉向之思考，非當然構成數罪，本案與被告另經台灣士林地法方院九十七年度訴字第三七四號之施用第一級毒品案件，即屬集合犯一罪應予併審。且被告因種重重大壓力，才再度陷入毒海而無法自拔，如今已大徹大悟，懇求同情被告遭遇，為最有利被告之量刑，予被告自新機會等語。
三、按集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密接關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意，如足當之。惟集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上有持續多次實行犯罪之概括決意，然遭司法警察(官)、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應再評價為一罪（最高法院九十六年台上字第四四三二號判決參照）。
四、經查，本案被告因涉搶奪、竊盜等案，係於九十七年二月十六日上午九時許，經警查獲，同日於警局經警採尿送驗，其尿液呈嗎啡陽性反應查悉，而其另於台灣士林地法方院九十七年度訴字第三七四號違反毒品危害防制條例案件，則係於同年一月二日經警盤查，並扣得第一級毒品海洛因，此有該判決一件在卷可按，是其於九十七年一月二日經警查獲，即自知其施用犯行已無所遁形，當期自我檢束，詎嗣竟再為施用，於同年二月十六日因另涉搶奪、竊盜案件，再為警逮獲採尿送驗，揆諸前揭說明，自難認二次查獲係出於同一概括犯意，是此二案自非得認係集合犯，乃本案原審未將另案併審，仍依一罪一罰分別判決，即無違誤，乃被告猶執前詞指摘，顯無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國九十七年八月七日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國97年8月12日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決97年度訴字第479號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○男38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○
號（另案於臺灣士林看守所執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第755號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因施用毒品經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定送強制戒治，嗣成效評定合格，無繼續戒治之必要，於民國96年3月19日出所，並經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官於96年4月27日以96年戒毒偵字第35號為不起訴處分確定。猶不知警惕，於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年2月16日為警採尿前三日某時許，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年2月16日9時許，在台北市○○區○○○路○段○○○巷口，因涉嫌搶奪、竊盜案件為警查獲，經警採尿送驗而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告甲○○所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，由本院裁定進行簡式審判程序，核先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，有該公司97年2月29日濫用藥物檢驗報告
1紙附卷可稽（偵查卷第32頁）。按初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，約有80%之量排出，24小時後，約有百分之90%排出，72小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其成癮者其於吸食後120小時內所採尿液，配合具公信力之儀器，仍可驗出等情，有憲兵司令部80年3月25日80年鑑驗字0999號函可參，是若被告尿液中驗得海洛因反應，應認其於採尿回溯前120小時（5日）內某時有施用毒品海洛因，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函可參，堪認被告之自白與事實相符，足以採信。又被告前因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定送強制戒治，嗣因成效經評定合格，無繼續戒治之必要，於96年3月19日出所，並經士林地檢署檢察官於96年4月27日以96年戒毒偵字第35號為不起訴處分，有不起訴處分書、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告於強制戒治行完畢後，
5年內再犯施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾有施用毒品前科，經強制戒治後，仍未能杜絕毒品之誘惑，而再次施用第一級毒品，顯然戒絕毒品之決心甚低，惟犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
中華民國97年4月30日
刑事第三庭法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇彥宇中華民國97年4月30日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。