臺灣高等法院97年度上訴字第2958號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2958號刑事判決

裁判日期：民國97年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2958號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴緝字第14號，中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第10228號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年貳月。
事實
一、甲○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）91年12月間某日起至92年5月間某日止與男友 陳昭德 同居在臺北縣新莊市○○路○○○巷○弄○號7樓之一租屋處期間，將其向真實姓名年籍不詳之人買來供己施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，連續多次無償提供少量（數量不詳）之海洛因及毒品安非他命予陳昭德在上址施用。嗣於92年5月14日21時30分許，為警在上址查獲，並當場扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.15公克，包裝重0.37公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重1公克）、注射針筒九支、自製安非他命吸食器六支、含第一級毒品海洛因殘渣袋一個、含第二級毒品安非他命殘渣袋一個、分裝鏟子二支、分裝吸管二支、橡皮管二條、生理食鹽水二瓶、分裝塑膠袋一大包、電子磅秤一台等物。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述鑑定通知書），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至原審言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，其於原審坦承於上開時地無償提供第二級毒品安非他命予陳昭德施用之事實，惟否認轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：「沒有拿過海洛因予陳昭德」云云。經查：
㈠、被告於上開時地無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪事實，業據被告當時之男友即證人陳昭德於警、偵查時指證綦詳（92年度偵字第10228號偵查卷第16頁、94年度偵緝字第641號偵查卷第50頁）及於原審結證明確（原審97年2月20日審判筆錄），其先後所述情節一致，且其與被告於上開時間為同居之男女朋友關係，兩人間並無仇恨或債務糾紛，而被告自承兩人係本案查獲後因被告經法院裁定送觀察勒戒後始分手之情，是二人並非於查獲前即因爭吵而分手，則證人陳昭德於警詢稱：「其施用之毒品係被告所提供」等語，應非挾怨攀誣之詞，嗣其於偵查及原審均經具結證述一致，參以被告自承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且確實有無償提供安非他命予陳昭德施用等事實，而其於本案查獲後，並經原審以92年度毒聲字第2046號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，有上開刑事裁定在卷足憑。
㈡、並有第一級毒品海洛因一包（經法務部調查局鑑驗結果認係第一級毒品海洛因，其驗餘淨重0.15公克，包裝重0.37公克，有該局92年6月10日調科壹字第060007200號鑑定通知書附卷可稽）、第二級毒品安非他命一包（毛重1公克，有臺北縣政府警察局新莊分局查獲毒品案鑑定證明書一紙在卷為憑）、注射針筒九支、自製安非他命吸食器六支、含第一級毒品海洛因殘渣袋一個、含第二級毒品安非他命殘渣袋一個、分裝鏟子二支、分裝吸管二支、橡皮管二條、生理食鹽水二瓶、分裝塑膠袋一大包、電子磅秤一台等物扣案可證，顯見被告確有施用海洛因及安非他命之行為，且亦有取得海洛因及安非他命之管道，亦徵證人陳昭德之證述即非無憑，足認與事實相符，為可採信。
㈢、綜上，被告僅承認轉讓第二級毒品安非他命予證人陳昭德，惟否認轉讓第一級毒品海洛因予陳昭德，顯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日起施行，其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為從舊從輕之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。又修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，與修正後刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」不同，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告。查被告於上開時、地多次分別無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予陳昭德施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條第2項之轉讓第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應各為其後轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別行為互異，應分論併罰。另依毒品危害防制條例第8條第6項及第11條第4項規定訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1、2款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：
一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上」，但並無證據證明被告轉讓之第一級與第二級毒品達前述之數量，是無該規定之適用，併此敘明。
㈡、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：①、94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，科刑規範已有修正，自屬法律有變更，應為新舊法之比較，原判決未為新舊法之比較，有判決不適用法則之違法（97年度台上字第2637號）。㈡、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條有明文規定。復按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第5條定有明文。是依前開減刑條例第5條及第16條之規定，於該條例96年7月16日施行前經通緝者，應於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，方能邀減刑條例適用之寬典。原判決主文以被告：甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，應執行有期徒刑壹年。並於判決理由欄載以「被告係於96年4月24日前犯上開二罪，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依上開條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期二分之一，並定其應執行之刑」，復於據上論斷欄援引中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，而判決如主文等詞，固非無見。惟查，被告於原審因經合法傳喚、拘提均未到案，經臺灣板橋地方法院於94年7月29日以94年板院通刑隆科緝字第560號通緝在案，此有臺灣板橋地方法院通緝書附卷可參；嗣被告於96年12月25日10時30分許，在臺北縣新莊市○○○路○○○巷○○號1樓永佳電子遊戲場內，遭臺北縣政府警察局新莊分局員警緝獲後解送臺灣板橋地方法院歸案等情，此亦有臺北縣政府警察局新莊分局通緝案件報告書、臺灣板橋地方法院撤銷通緝書附卷可憑；揆諸首揭說明，被告於本案當非自動歸案接受審判之被告，而難邀減刑條例之寬典。是檢察官上訴意旨以原判決漏未審酌減刑條例第5條之除外規定，自屬判決不適用法則或適用法則不當之違背法令事由等詞，指摘原判決不當，即有理由，則原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、轉讓毒品情節、數量、所生危害及其犯後之態度等一切情狀，就甲○○連續轉讓第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年肆月。就被告連續轉讓第二級毒品部分，量處有期徒刑壹年。並定應執行刑為有期徒刑貳年貳月。被告雖於96年4月24日前犯上開二罪，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，然被告係經通緝到案，依據同減刑條例第5條之除外規定，自屬不得依上開條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期（97年度台抗字第427號、429號參照）。至扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.15公克，包裝重0.37公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重1公克）、含第一級毒品海洛因殘渣袋一個、含第二級毒品安非他命殘渣袋一個等物，依被告所供為其所有之物，是顯非已轉讓予陳昭德之物，亦無證據可證係被告預供轉讓予陳昭德之物；及扣案之注射針筒九支、自製安非他命吸食器六支、含第一級毒品海洛因殘渣袋一個、含第二級毒品安非他命殘渣袋一個、分裝鏟子二支、分裝吸管二支、橡皮管二條、生理食鹽水二瓶、分裝塑膠袋一大包、電子磅秤一台等物，均與被告所犯本件轉讓毒品犯行無關或不能證明相關，應於被告施用第一級與第二級毒品部分依法處理，故均不予宣告沒收，附此敘明。
㈣、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與97年8月5日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項，刑法第11條前段、修正前刑法第56條、刑法第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇素娥法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國97年8月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。