臺灣高等法院106年度上易字第769號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第769號刑事判決

裁判日期：民國106年07月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第769號上訴人即被告 鐘淵安 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第2608號，中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第1883號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鐘淵安施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾包（含包裝袋拾只，驗餘淨重共計貳拾參點捌陸零伍公克）均沒收銷燬。
事實
一、鐘淵安前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺北地方法院以99年度毒聲字第378號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於99年9月21日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1994號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以101年度簡字第120號簡易判決判處有期徒刑3月確定；於101年3月間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度審簡字第115號簡易判決判處有期徒刑4月確定；於101年6月間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度審簡字第658號簡易判決判處有期徒刑4月確定，此3案件並經原審法院以101年度聲字第1431號裁定應執行有期徒刑9月確定，於102年6月19日易科罰金執行完畢。於103年2月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以103年度簡字第823號簡易判決判處有期徒刑5月確定；於103年6月間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以103年度簡字第2976號簡易判決判處有期徒刑5月確定，此2案件並經新北地院以103年度聲字第4118號裁定應執行有期徒刑9月確定；於103年7月間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以103年度簡字第3602號簡易判決判處有期徒刑6月確定；於104年2月間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以104年度審簡字第171號簡易判決判處有期徒刑6月，嗣上訴至該院以104年度簡上字第141號案件受理後，因撤回上訴而確定，此等案件接續執行，於105年1月28日因徒刑易科罰金出監執行完畢。
二、鐘淵安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月19日12時許，在新北市○○區○○路某處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食霧氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年7月21日凌晨0時50分許，在新北市○○區○○路、三民街口處，因行跡可疑為警盤查，鐘淵安在有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有、施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，即向警坦承褲子口袋內有數包第二級毒品甲基安非他命而掀開供警檢視，並於同日凌晨1時許，在新北市政府警察局淡水分局三芝分駐所處主動交出其所有之第二級毒品甲基安非他命10包（淨重共計24.1公克，驗餘淨重共計23.8605公克，驗前純質淨重共計19.6076公克）供警扣案，且於員警製作警詢筆錄時主動坦承其有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，而自首犯罪接受裁判。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告鐘淵安於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第39頁正反面、第54頁反面至第55頁、第95至96頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於警詢、本院審理時坦承不諱（見毒偵卷第5頁、本院卷第96頁反面），再被告於105年7月21日為警所採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：K0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司105年8月5日濫用藥物檢驗報告等在卷為憑（見毒偵卷第23、51、50頁）。又扣案之白色偏黃結晶、白色結晶、白色微黃結晶共10包經送鑑驗後，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分【(1)白色偏黃結晶1包淨重17.2450公克，驗餘淨重17.1853公克，驗前純質淨重13.8650公克；(2)白色結晶7包淨重6.2730公克，驗餘淨重6.1190公克，驗前純質淨重5.2881公克；(3)白色微黃結晶2包淨重0.5820公克，驗餘淨重0.5562公克，驗前純質淨重0.4545公克。淨重共計24.1公克，驗餘淨重共計23.8605公克，驗前純質淨重共計19.6076公克】，有交通部民用航空局航空醫務中心105年9月19日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見毒偵卷第60頁正反面）附卷可考，復有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片等（見毒偵卷第9至12、14至20頁）在卷可參，是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)被告犯罪時間認定之說明被告於105年7月21日警詢供稱其最近一次施用是105年7月19日12時許，在新北市○○區○○路上吸食第二級毒品等語（見毒偵卷第5頁），於本院審理時供稱其施用第二級毒品之正確時間應該是105年7月19日，其在偵查中把時間算錯等情（見本院卷第96頁反面），參諸起訴書、原判決所認定被告犯罪時間為105年7月18日中午12時許，與被告所自承施用第二級毒品時間僅差1日，是被告稱其把時間算錯一情，與常情難謂有悖，故被告供稱其係在105年7月19日12時許為本案施用第二級毒品犯行一節，應可採信，本院據此認定被告所為本案施用第二級毒品犯行時間為105年7月19日12時許。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告於103年2月間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以103年度簡字第823號簡易判決判處有期徒刑5月確定；於103年6月間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以103年度簡字第2976號簡易判決判處有期徒刑5月確定，此2案件並經新北地院以103年度聲字第4118號裁定應執行有期徒刑9月確定；於103年7月間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以103年度簡字第3602號簡易判決判處有期徒刑6月確定；於104年2月間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以104年度審簡字第171號簡易判決判處有期徒刑6月，嗣上訴至該院以104年度簡上字第141號案件受理後，因撤回上訴而確定，此等案件接續執行，於105年1月28日因徒刑易科罰金出監執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第15至21頁反面），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。查新北市政府警察局淡水分局三芝分駐所警員 鄭啟佑 執行巡邏勤務時，見被告行跡可疑而對被告攔查，於盤查過程中，被告神色慌張、語無倫次，且褲子口袋有鼓起狀，警方詢問後，被告坦承褲子口袋內有數包甲基安非他命，並掀開供警檢視，警方確認為毒品後，將被告帶返所，其後在該分駐所內，被告自行從褲子左側口袋取出數包甲基安非他命，警方在其面前一一清點與磅秤等情，有新北市政府警察局淡水分局106年4月24日新北警淡刑字第1063465889號函及檢附資料在卷可按（見本院卷第35至37頁）；參諸被告於105年7月21日警詢業已主動坦承其於105年7月19日12時許，在新北市○○區○○路上為施用第二級毒品之犯行，此觀被告警詢筆錄自明（見毒偵卷第5頁）。足見被告在員警尚未有其他確切之根據而合理懷疑其持有第二級毒品甲基安非他命而發覺其犯罪前，即自首持有第二級毒品犯行；復在有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉其施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動供認有為施用第二級毒品犯行，並接受裁判，已合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定據以論罪科刑，固非無見，惟被告於本案所為已合於自首要件，詳如前述，原審疏未審酌及此，即有未洽。被告以其持有第二級毒品甲基安非他命「淨重」為23.8605公克，應依加重持有第二級毒品罪論處，原審漏未審酌而以施用毒品罪判決，並非適法云云為由提起上訴，固無理由，然其以為警查獲前其已主動坦承吸毒、主動交付身上毒品，原審未依刑法第62條自首規定減輕其刑，原判決判處有期徒刑10月，稍嫌過重，請從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，不得非法施用，其前受觀察勒戒之矯治處遇及刑罰科處執行完畢後，仍未能澈底戒除施用毒品之惡習，再犯本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，足見其無戒絕毒品之決心，然其施用毒品乃戕害自身之健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其前科素行、犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收
1.扣案之白色偏黃結晶、白色結晶、白色微黃結晶共10包（驗餘淨重共計23.8605公克），經鑑驗確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，參以被告於本院供稱：「（問：扣案甲基安非他命10包，是否你施用毒品以後所遺留下來的？還是你施用毒品以後另外再購買的？）我吸食毒品是從裡面拿出來吸的」等語（見本院卷第96頁反面），足見扣案毒品為被告犯本案施用第二級毒品甲基安非他命罪所遺留，與本案具關聯性，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又直接包裝前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共10只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，應整體視之為毒品，併依前開規定諭知沒收銷燬。另驗罄部分，既已滅失不存在，無宣告沒收銷燬之必要。
2.至供被告犯本案施用第二級毒品甲基安非他命罪所用之玻璃球吸食器，既未扣案，且非違禁物或義務宣告沒收之物，參諸被告於警詢供稱：「（問：今警方為何於你身上未發現毒品吸食器？）因為我吸食後便丟棄，怕帶在身上也很危險，會被警察抓」等語（見毒偵卷第4頁反面），復無證據證明現仍存在，衡情當已滅失，為免將來執行困難，爰不宣告沒收，一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國106年7月19日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官朱瑞娟法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國106年7月19日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。