臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第1053號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第1053號刑事判決

裁判日期：民國99年10月28日

裁判案由：妨害婚姻

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1053號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人常照倫律師上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第4118號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與 李麗治 （業經臺灣臺中地方法院以99年度易字第292號判決無罪，並為本院以99年度上易字第751號駁回上訴確定）為同事關係，李麗治則為告訴人甲○○之妻，乃有配偶之人。而被告可預見李麗治應有配偶，竟基於縱使李麗治已婚，仍將與之相姦之單一犯意，自民國96年12月下旬某日一同參加尾牙宴席後某時起，至97年6月6日凌晨止，接續在被告位於台中市○○路○段220之11號10樓之租住處，與李麗治相姦多次。嗣因告訴人委請徵信社人員於97年6月6日凌晨2時40分許，在上址查獲被告僅著貼身衣物、李麗治則全身裸露，覆蓋棉被躺在床上，始悉上情，因認被告涉有刑法第239條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）；且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：㈠按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判決意旨參照）。又禁止採為裁判基礎之證據，並不限於刑事訴訟法明文規定者。按刑事訴訟法第156條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據。」而上開規定之「無證據能力之證據」，自不限於刑事訴訟法第156條第1項違法取得之被告自白、第159條證人於審判外之陳述及第160條證人之個人意見或推測之詞等項，例如證人之證詞，若出於強暴、脅迫等不法手段取得，雖刑事訴訟法未明文規定無證據能力，但法院自亦不得將之援引為證據，採為裁判基礎，此為自明之理。立法技術上，自不可能，亦無必要，一一羅列加以明文加以規範，否則無異限制法官在具體個案審查之考量，而且也將有掛一漏萬之失。何等證據禁止作為裁判基礎，即所謂「證據排除原則」，乃經由學說與實務判例，闡釋憲法及刑事訴訟法之原理原則解釋而來。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。是刑事訴訟法第158條之4「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，而依相同事件應有相同處理之法理，並本於憲法對於基本人權保障及本於法治國家原則作用，在刑事訴訟法程序中關於私人不法取證雖無如刑事訴訟法第158條之4之規定，但前述法理已提供可以類推適用之基礎，故在刑事訴訟程序中關於私人不法取得之證據應否排除之情形，自可類推適用刑事訴訟法第158條之4規定，其證據能力之有無，應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。另按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障（司法院大法官釋字第603、585號解釋參照）。而婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要（司法院大法官釋字第554號解釋參照），惟通、相姦行為究係侵害配偶受憲法第22條所保障之何自由權利，是否視他方配偶之性自由為一方配偶之權利客體，而無關乎法律所應保障之家庭制度、婚姻制度核心，致有違憲法人性尊嚴保障之原則，並非無疑（司法院大法官釋字第569號林子儀大法官協同意見書、林永謀大法官一部協同、一部不同意見書參照）。
㈡查告訴人甲○○所提出委由徵信社人員於97年6月6日凌晨2
時40分許，在被告租住處拍攝之光碟影片及翻拍照片，雖經檢察官勘驗，勘驗結果為：影像全長4分11秒，畫面顯示2名男子先從屋內客廳走到房間門口搜尋後，打開其中一個房間門，發現被告與李麗治一起躺在房間內的床舖上，其中一名男子立刻將被告與李麗治所蓋之棉被拉開，被告與李麗治看到該2名男子闖入均大聲尖叫，當時李麗治全裸，身上一絲不掛，被告則身穿白色背心內衣與黑色四角褲‧‧‧等情，此有勘驗筆錄及照片附卷可稽（見96年度偵續字第124號卷第9至12頁）。惟告訴人因與徵信社人員無故侵入被告上開住處，共犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪，業經臺灣臺中地方法院以97年度自字第60號判處告訴人有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日，並經本院以99年度上易字第897號駁回告訴人之上訴而確定。再就李麗治方面而言，其當時全身裸露、遮掩並驚訝之情，完全表露無遺，足見拍攝者未徵得其同意，即攝錄其身體隱私部位，嚴重侵害其隱私權，故前述光碟影像為竊錄所得，乃私人不法取得之證據。而告訴人方面上開違法取得之證據，對被告及李麗治之住居安寧及個人隱私權之侵害情節，甚為嚴重，遠高於相姦行為所造成之危害，且影響被告於訴訟上之防禦權甚鉅，復難認與公共利益有何重大關係，經依比例原則權衡後，顯不能以上開違法情節較重者所取得之證據，作為輕罪之證明使用，故告訴人上開所提出之光碟影像及照片，均無證據能力，先予敘明。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查本件在下列判決理由中所臚列被告以外之人於審判外之陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，亦未見有非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，均有證據能力。
四、實體方面：㈠公訴人認被告涉犯前述相姦罪嫌，無非是以上開勘驗筆錄、
翻拍照片，證人李麗治、 王馨梅 、甲○○於偵審時之證詞，及被告於偵審中之供述等為其主要論據。訊據被告堅決否認曾與李麗治相姦，辯稱前述尾牙宴部分，因當天其人已泥醉，不能確認有無與李麗治發生性關係，事後因李麗治欲使其前往李麗治之公司上班，而告知其2人曾發生性關係，其方誤信此事實為真，實則未曾與李麗治相姦等語。經查：
⒈公訴意旨指被告與李麗治於96年12月下旬某日參加尾牙宴席後某時，在前址相姦之部分：
⑴被告先於97年12月17日臺灣臺中地方法院97年度自字第60號
案件審理時，以自訴人之身分供稱：本案發生後我才知道她還有婚姻關係，本案發生之前我曾經有與李麗治有過性行為等語（見該院自字卷第24頁）；復於98年6月8日於偵訊時以證人之身分證稱：那次是尾牙，我喝酒醉了，那天李麗治扶我回家，在我家完全沒有發生。我是因為醒來發現她一絲不掛，我認為有發生性行為，因為她年紀大了，希望我跟她繼續男女關係，所以沒有告訴實情，說沒有發生性行為及沒有離婚。‧‧‧12月那次我認為有發生性行為之後開始交往。
（你總共跟李麗治發生1次性行為？）那次是一場誤會‧‧‧她一直跟我說有，在事發後隔天我問她，我有沒有做過什麼事情，當時她跟我說有發生性行為。‧‧‧發生甲○○帶徵信社來我家之後，李麗治有跟我講事實上沒有發生性行為。‧‧‧因為她大我3歲，希望我能繼續跟她交往等語（見偵續卷第24、25、27頁）。
⑵證人李麗治則於98年1月21日偵訊時以被告之身分供稱：我
和被告認識2年多，大概在1年多前我因為酒醉，去過被告的住處，但也沒有發生性關係等語（見偵緝卷第5頁）；復於98年6月8日於偵訊時以被告地位供稱：（你跟乙○○發生幾次性行為？）沒有。（乙○○在法官面前自承有跟你發生性行為？）如果有就是前年尾牙那次，‧‧‧在被告他家，那次我們2人都喝醉酒，是有人送我們回去。‧‧‧（何人主動邀約發生性行為？）喝醉了，我不知道。‧‧‧（你們當時不是還沒開始交往，為何會發生性行為？）我喝醉了。‧‧‧我不確定有無發生性行為等語（見偵續卷第25、26頁）；再於原審法院審理時證稱：（96年12月你們公司舉辦尾牙後，你有無與乙○○發生性行為？）沒有。‧‧‧（在96年12月底尾牙結束的隔天早上，乙○○有無問你前一天晚上有無發生性行為？）乙○○不是直接問，他是看到我沒有穿衣服，所以問我有沒有對不起我，我回答：那你覺得呢，雙方就沒有再講這個話。（尾牙隔天，你有無明確向乙○○說前一天晚上有發生性關係？）沒有。‧‧‧那時候我是用開玩笑的語氣回答乙○○，而且那時候我也沒有想那麼多。‧‧‧。當天早上是乙○○問我有沒有發生性關係，我是以開玩笑的方式回答，‧‧‧主要目的是要讓乙○○到我公司上班等語（見原審卷第86頁）。
⑶依上開證據資料，被告除於97年12月17日在臺灣臺中地方法
院97年度自字第60號案件審理中自白曾與證人李麗治為性交行為外，未供述其與證人李麗治於96年12月下旬尾牙宴席後為性交行為，而係表示「當時他跟我說有發生性行為」、「我認為有發生性行為」、「發生甲○○帶徵信社來我家之後，有跟我講事實上沒有發生性行為」等情。況被告於97年12月17日供述曾與證人李麗治為性交行為時，並未就時間、地點及經過等構成要件事實詳予說明，且供述前後不一，復無其他證據足以佐證被告上開自白。是本件自難僅以被告上開供述，即為其不利之認定。又參酌證人李麗治亦未供述與被告於上揭時、地確有為性交行為，而表示係為邀請被告至其公司上班，故意於翌日早晨向被告為模糊表示。是依證人李麗治上開供述，亦無法認定其與被告於上揭時、地確為發生性交行為。
⒉公訴意旨認被告與李麗治於97年6月6日凌晨在上開租屋處相姦之部分：
⑴此部分告訴人所提出之光碟影像及照片，均無證據能力，前已敘明。
⑵又被告及李麗治於各次偵、審中，均堅決否認當日曾發生性行為。
⑶此外，公訴人並未再提出其他積極適合之證據，以證明被告
於上開時地與李麗治相姦，故被告此部分之罪嫌，明顯不足。
⒊公訴意旨稱被告與李麗治於96年12月下旬某日參加尾牙席後
起至97年6月6日凌晨時分前止，接續在被告租屋處發生多次性交行為方面：
⑴李麗治於98年6月8日於偵訊時供稱：（你們只發生過這次《
尾牙後之》性行為？）是，後來都沒有，之後我邀他來我們公司，就沒有再發生性行為等語（見偵續卷第26頁）；復於原審法院審理時證稱：（從96年12月尾牙後到97年6月5日以前，此段期間有無與乙○○發生性行為？）沒有等語（見原審卷第86頁）。
⑵而被告堅決否認曾與證人李麗治為性交行為，業見前述。此
外，遍查卷證，亦無其他證據足以證明被告與證人李麗治曾於上開期間內接續發生多次性交行為；故此部分亦應予被告有利之判斷。
⒋末查，證人李麗治被訴涉犯刑法第239條前段之通姦罪部分
，業經臺灣臺中地方法院以99年度易字第292號判決無罪，檢察官不服提起上訴後，已由本院以99年度上易字第751號駁回上訴而確定，此有各該判決附卷可憑，益見被告並無前揭相姦之犯行。
㈡綜上所述，公訴人所指出之證明方法，尚無法證明被告有何
相姦之犯行。從而，原判決基於罪疑唯輕，而為被告無罪之判決，尚無不合，應予維持。檢察官雖再提起上訴，惟別無提出其他新事證以證明被告確有前揭犯行，且其上訴理由無非係針對原審已明白論斷之事證，依憑己見，推論被告應有前述相姦之行為，尚非可採，故本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年10月28日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳振海中華民國99年10月29日