臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1376號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1376號刑事判決

裁判日期：民國99年10月28日

裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1376號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王一翰 律師上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第四十五號中華民國九十九年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第二八二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年貳月。
其餘被訴偽造文書部分無罪。
事實
一、甲○○於民國九十六年十月間，與 謝清鎮 （前經臺灣臺中地方法院以九十八年度訴字第二二三四號、第二五七三號判處應執行有期徒刑四年，嗣經本院九十九年度上訴字第五五０號判決，改判應執行有期徒刑二年六月）及真實姓名、年籍均不詳、綽號「 西西 」與綽號「 倩倩 」之均年約三十餘歲之大陸地區成年女子（以下簡稱綽號「西西」、「倩倩」二女子），均明知大陸地區成年女子 何延莉 ，不得以非法方法入境臺灣地區，而 陳登萬 於主觀上並無與大陸地區女子何延莉結婚之意思。謝清鎮與甲○○、綽號「西西」、「倩倩」二女子，為使大陸地區女子何延莉得以假結婚之方式取得探親名義非法進入臺灣地區，竟與陳登萬共同基於違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定之犯意聯絡，先由「西西」、「倩倩」二女子在大陸地區與何延莉談妥以抵扣來臺後之工作所得為返還條件，再由謝清鎮以假結婚人頭丈夫每個月可收取人頭丈夫費用（大陸女子來台後，如半年離婚，一次領可領得新台幣（下同）九萬元，如一年離婚，每人每個月可領三萬元）為誘因，招攬知情之國內未婚男性陳登萬【透過甲○○之居中介紹，甲○○可得一萬元之介紹費；陳登萬並已先取得謝清鎮給付之一萬元報酬】為假結婚人頭。謀議既定，陳登萬隨即前往大陸地區，於九十六年十月十五日，與何延莉在大陸地區陝西省西安市辦理結婚公證，而取得該市公證處核發之字號：陝結字第07397號結婚證及（2007）陜證民字第006427號結婚公證書，使何延莉取得陳登萬人頭配偶之地位。陳登萬並依謝清鎮指示，持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請核發證明書並於九十六年十一月七日取得該會所核發之（96）核字第67172號證明書，嗣陳登萬返臺後，便再於九十六年十一月二十七日，填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」及檢具保證書、上述結婚公證書及戶籍謄本等資料，向內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中縣專勤隊，以配偶來臺團聚為由，申請大陸地區人民何延莉入境，經有實質審查權限之該管公務員 張榮元 於九十七年一月三日對陳登萬進行初步面談，審核結果，因未能發覺陳登萬與何延莉假結婚之實情，乃於九十七年一月十五日核發「中華民國臺灣地區入出境許可證」，准予何延莉入境。何延莉乃得於九十七年三月十五日，以配偶之名義，持上開旅行證以為掩飾，由大陸地區自臺灣桃園國際機場進入臺灣地區，而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定。【嗣何延莉抵達臺灣後，謝清鎮及陳登萬即委由甲○○搭載渠等三人，於同日晚間，由謝清鎮安排與 謝政宜 、 陳樹金 等人至臺中市○○區○○路上之某處小吃店內，由謝清鎮、謝政宜、甲○○進行會商，約定往後何延莉由陳樹金負責搭載，於謝政宜所經營之「旺仔應召站」從事色情性交易，何延莉並在甲○○住處住宿一晚後，才離開。（甲○○、謝政宜、陳樹金等人另所涉犯刑法第二百三十一條第一項之意圖營利媒介性交罪部分，均經臺灣臺中地方法院九十八年度訴字第二二三四號、第二五七三號判刑確定】。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。查，證人何延莉於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟查，證人何延莉為警查獲後，因非法入境來臺而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，經依法收容後，已於九十七年五月七日遭強制出境遣返大陸地區，有臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、法務部入出境資訊連結作業在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第一二五六六號卷第八十六頁、九十七年度偵字第一００九０號卷三第一五九頁），證人何延莉既遭強制出境，自無依傳喚任意來臺接受訊問之可能，核與刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形相當。是本件證人何延莉於警詢所為之陳述，本質上仍屬傳聞證據，且刑事訴訟法第一百五十九條及其以下所列傳聞證據法則之原則及例外，並未排除此部分供詞之適用，而基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，固應於法院審理時傳喚到庭作證，以保障被告之對質詰問權利，惟證人何延莉已屬刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所規定無法傳喚之情形，本院斟酌卷內並無警察非法取供，致其陳述非任意性之事證，且其於警詢及檢察官訊問時所為之陳述，均屬一致而無明顯矛盾，而無顯有不可信之情形，且具有可信特別情況，復為證明本件犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭法條規定，證人何延莉於警詢所為之陳述，於本件自仍具有證據能力。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於：傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證言、文書卷證資料之證據能力，於本院九十九年八月九日上午九時三十分行準備程序中皆未爭執，亦未就有上述證據資料有合於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於九十九年九月二十三日、九十九年十月二十一日審理期日時逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）甲○○對於上揭事實於原審時固坦承不諱，惟於本院審理時則辯稱：伊只是介紹（陳登萬為人頭丈夫）而已，想賺一萬元，只是幫助犯，不是正犯（見本院卷第四十七頁背面）云云。惟查，上開事實，業據證人即共犯陳登萬於警詢、偵查及原審時；證人即共犯謝清鎮於警詢、偵查及原審時；證人即共犯何延莉於警詢、偵查時證述明確，並有證人謝政宜於警詢、偵查及原審時，證人陳樹金於警詢、偵查時之證述可資參酌，復有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、蒐證照片十二張、何延莉中華民國大陸地區人民入境許可證、陝西省民政廳婚姻登記證、大陸居民前往臺灣簽註證、中華民國出境登記表（各一份）、大陸地區人民申請來臺查詢表、流動人口登記聯單、大陸地區入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、臺中縣專勤隊面談結果建議表、陳登萬個人戶籍資料表、財團法人海峽交流基金會公證書、中華人民共和國陝西省西安市漢唐公證處結婚公證書、內政部入出國及移民署面談紀錄、面談結果建議表、門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文表【以上文書資料詳見海岸巡防總局中部地區巡防局刑案偵查卷宗第三十五頁至三十八頁、第四十三頁至四十五頁、第四十六頁至六十六頁、第六十七頁至八十六頁】、門號0000000000號（謝清鎮）行動電話通訊監察譯文【以上資料見臺灣臺中地方法院檢察署九十七偵字一００九０號偵查卷（二）第三十九頁至四十八頁】、門號0000000000（被告）、0000000000(謝清鎮）、0000000000（謝清鎮）通訊監察譯文、何延莉法務部入出境資訊連結作業【以上資料詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十七偵字一００九０號偵查卷（三）第六十二頁至六十七頁、第七十七頁至一二四頁、第一五九頁】、陳登萬和何延莉之結婚登記申請書、內政部入出國及移民署九十七年六月十日移民署資處亦字第09710668730號函及函附-何延莉申請入境相關資料【以上資料詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十七偵字一二五六六０號偵查卷第十一頁、第十七頁】、臺灣臺中地方法院九十八年度訴字第二二三四號、二五七三號判決書一份在卷可稽。綜上所述，本案事證明確，被告甲○○前揭犯行，足堪認定，應依法論科。
二、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條處罰違反同條例第十五條第一款所定之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，故使大陸地區人民以「假結婚」真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪，自不以偷渡進入者為限（最高法院九十年度臺上字第三一八０號、九十二年度臺上字第四十號刑事判決意旨可資參照）。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條對於違反同條例第十五條第一款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民利用非法之方式進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；此所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬此所稱「非法」之範疇。參照行政程序法第一百十九條第一款、第二款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明文件辦理相關戶籍登記及入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之旅行證及入境許可等文件雖係相關主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺之不正當方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬於以非法方法進入臺灣地區（最高法院九十四年度臺上字第一０六四號、九十七年度台上字第五九二八號刑事判決意旨可資參照）。核被告甲○○前揭所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之規定，應論以同條例第七十九條第一項之罪。公訴意旨雖認其行為係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪。然該條例第七十九第二項所稱之利益，應係指將大陸地區人民帶進台灣地區之行為而獲有利益，而被告甲○○所圖得之利益係居中介紹共犯陳登萬擔任假結婚人頭丈夫之一萬元之代價，並非因何延莉進入台灣地區而直接獲有利益，該項代價與使大陸地區人民非法進入台灣地區之對價而有營利之意圖有別，公訴人認被告係犯上開條例第七十九條第二項之罪，尚有誤會，惟公訴檢察官於本院審理時已當庭將起訴法條更正為同條例第七十九條第一項之罪，故不予變更起訴法條，附此敘明。又被告甲○○與謝清鎮、陳登萬、綽號「西西」「倩倩」二女子，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯【按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，有最高法院七十三年臺上字第一八八六號判例及九十二年度臺上字第二八二四號判決、三十四度上字第八六二號判例、七十七年度臺上字第二一三五號判例意旨可資參照。查本件被告甲○○明知陳登萬主觀上並無與大陸地區女子何延莉結婚之意思，仍與謝清鎮、陳登萬、綽號「西西」、「倩倩」二女子共同基於違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，由被告甲○○居中介紹，使陳登萬元擔任假結婚之人頭丈夫，是以被告甲○○即係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，故仍應認為係共同正犯，故其須對於全部行為所犯罪之結果，負其責任。】。爰審酌被告甲○○因貪圖小利，與謝清鎮、陳登萬為使大陸地區女子進入臺灣地區，而由大陸女子以假結婚方式非法進入臺灣地區，有害社會善良風俗，並衡酌被告之智識程度，犯罪動機、方法、手段，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
乙、無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與陳登萬、何延莉共同基於使公務員將不實事項登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，由陳登萬於九十七年三月十八日，前往其戶籍所在地之臺中縣東勢鎮戶政事務所，持大陸地區結婚證明書及海基會核發之證明書資料，填具結婚登記申請書申請辦理結婚戶籍登記，使該戶政事務所不知情之承辦人員將陳登萬與何延莉間虛偽辦理結婚之不實事項，登記於職務上掌管之戶籍登記資料之電子資訊檔案紀錄、戶口名簿等公文書，足以生損害於戶政機關對於戶籍登記事項管理之正確性，因認被告甲○○此部分涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號、七十六年臺上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可循。又按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年臺上字第一七一０號判例意旨參照）。
三、按戶政事務所辦理結婚登記，僅就申請人所提供之身分證明文件及結婚證明文件內容是否填寫正確，及申請人是否適格進行審查，即予核發，該管公務員未就「婚姻關係是否有效成立」進行實質審查，即僅進行形式審查，是若明知係虛偽結婚，而持結婚公證書及認證文件，使戶政機關公務員形式審查後，在其等所掌之公文書上填載結婚事項，復據以核發載有不實結婚內容之戶籍謄本，即足以生損害於戶政機關對於戶政管理之正確性，而有成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪之可能。經查，依卷附之臺中縣東勢鎮戶政事務所九十七年六月九日中縣東戶字第0970001474號函檢送陳登萬之結婚登記申請書及結婚登記之所有資料（見臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第一二五六六號卷第十頁至十六頁)，並未見有被告甲○○參與或代理之行為，且陳登萬就其向戶政機關辦理不實登記之犯行，亦未曾指稱與被告甲○○共謀之情事，再參以被告甲○○與共犯謝清鎮等人辦理陳登萬與大陸地區女子何延莉假結婚事宜，主要目的係要讓該大陸地區女子非法來臺，被告僅意欲賺取一萬元之介紹費，至於來臺後有否辦理結婚登記，則非其所在意，自不能以其有辦理假結婚使大陸女子來臺之犯意，即據以推認其必有與被告陳登萬共同辦理不實之結婚登記犯行。是以，就被告甲○○此部分被訴明知為不實事實而使公務員登載於其職務上所掌管之公文書罪部分，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告甲○○有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告甲○○犯有明知為不實事項而使公務員登載於其職務上所掌管之公文書罪，且依全卷資料，更無行使上開公文書之證據，被告被指此部分之犯罪事實即屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
丙、原審判決，以被告甲○○犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及行使使公務員登載不實之文書罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項、第十五條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第五十九條、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，雖非無見。惟查：（一）原審判決就被告甲○○前揭有罪部分犯行認係成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項、第十五條第一款之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，是有不當，已如前述。（二）原審判決於理由欄中既認為內政部警政署入出國及移民署（原為內政部警政署入出境管理局）對入境申請有實質審查之權，即非一經當事人提出申請，即須一律登載，並據以核發臺灣地區旅行證，此部分尚無成立刑法第二百十四條之明知不實事項使公務員登載不實罪之餘地，卻仍於被告之犯罪事實中記載「足以生損害於移民署對於管理大陸地區人民來臺之正確性」，不無事實與理由矛盾之違失。
（三）被告被指犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之文書罪，犯罪係屬不能證明，已如前無罪判決部分所述，原審判決遽為有罪認定，亦非有憑。（四）另原判決於事實欄稱被告甲○○與謝清鎮、「西西」、「倩倩」、陳登萬、何延莉共同基於接續行使明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡云云，然內政部警政署入出國及移民署對入境申請有實質審查權，已無法成立刑法第二百十四條之罪，自亦無法成立該條之行使罪之可能；又被告就嗣後陳登萬前往戶政機關辦理結婚戶籍登記之使公務員登載不實之文書罪部分，亦不能證明其犯罪，且全卷亦查無行使該公文書之證據。是原判決所稱之「基於接續行使明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡」云云，實不知其所指為何？綜上各情，被告上訴就行使使公務員登載不實之文書罪否認犯罪，應屬可採，為有理由；另其上訴就主張僅成立使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之幫助犯乙情，因被告既與謝清鎮、陳登萬、綽號「西西」、「倩倩」二女子共同基於違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定之犯意聯絡，仍應認係該犯罪之共同正犯，詳如前述，其所辯僅成立幫助犯云云，則無理由。惟原審判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年10月28日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國99年10月28日附錄本案論罪科刑法條：
【臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條】下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。【臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項】
違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。