裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第782號刑事判決
裁判日期：民國97年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第782號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第416號中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度毒偵字第273號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國(下同)93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度毒聲字第1336號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年11月4日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第3977號為不起訴處分確定。又於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經上開法院以95年度訴字第746號各判處有期徒刑9月及5月，定應執行刑為有期徒刑1年確定，復經該院以97年度聲減字第33號裁定減刑為有期徒刑6月確定，於97年3月27日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品之犯意，於95年8月29日下午某時許，在臺中市○○區○○路4段993號11樓之2住處，以將甲基安非他命置放入玻璃球燒烤吸食霧氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又另行基於施用第一級毒品之犯意，於95年8月30日下午某時許，在雲林縣○○鎮○○里○○○路之「大興古物店」前，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣經警 於95年8月30日晚上9時30分許，在國道1號高速公路北上212公里處查獲，當場扣得其持有之第一級毒品海洛因5包（驗後合計淨重164.70公克，空包裝總重2.73公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.4460公克），並對其採集尿液送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審及本院準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，並同意依簡式審判程序審理，對本案所引用之證據，被告並無不同意列為證據，且本院審理時，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，得為本案證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開時、地確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，迭據其在警訊、偵查、原審及本院審理時坦白承認(詳警卷第2頁、第3頁、偵查卷第14頁至第16頁、原審卷第16頁、第25頁、本院97年8月21日筆錄)，而其於95年8月30日經警查獲時所採集之尿液送驗結果，分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年9月7日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及雲林機動查緝隊查獲毒品案件嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各1紙在卷可憑(附於偵緝字第22號卷第11頁、警卷第27頁、第28頁)，另扣案之白色粉末5包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，驗後合計淨重164.70公克（空包裝總重2.73公克，純質淨重124.23公克），此有該局95年9月16日調科壹字第09523014770號鑑定書1紙在卷足憑(附於偵字第4452號卷第23頁)。又扣案之晶體1包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，含有甲基安非他命成份，驗後淨重0.4460公克，亦有該中心95年9月29日（95）安鑑字第01664號鑑驗通知書1紙存卷可按(附於偵字第4452號卷第32頁)，足認被告上開自白與事實相符，故被告確有施用第一級及第二級毒品各1次之犯行，應可認定。
二、被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度毒聲字第1336號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年11月4日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第3977號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，依法應予論科。
三、按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第1款及第2款所稱第一級毒品及第二級毒品，被告非法施用核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告持有第一級毒品海洛因5包（驗後合計淨重164.70公克，純質淨重124.23公克）之數量，雖已達行政院公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款所定之淨重5公克以上，然被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為吸收，不另論持有第一級毒品罪，業如前述，自無庸依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑至2分之1，附此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
四、查犯罪在96年4月24日以前者，除另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，並應於判決
主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條分別定有明文。
又本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，亦為同條例第5條所明定。本案被告施用第一、二級毒品之犯罪時間各為95年8月30日、同年月29日，均在96年4月24日以前，業經本院認定如前；但被告因本案前經臺灣雲林地方法院檢察署於上開減刑條例於96年7月16日施行前之96年1月5日，以雲檢明偵正緝字第12號發布通緝，此有該署通緝書1份在卷可憑，而被告係於96年12月31日主動前往臺灣雲林地方法院檢察署歸案，亦有該署96年度內勤字第2號訊問筆錄1份在卷可稽。
綜上足認，被告所犯上開2罪之犯罪時間均在96年4月24日前，復於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，而於96年12月31日自動歸案，核與上開減刑條例第2條第1項第3款、第5條規定相符，自應依上揭規定，就其所涉上開2罪於裁判時，均依法減其宣告刑2分之1，而各為如主文所示，並定其應執行之刑。
五、原審認被告施用第一級毒品及第二級毒品之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第9款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之諭知後，仍未戒絕毒品，再犯本案施用毒品罪，顯見其意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，惟念其施用毒品之次數，及該行為乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後亦坦承犯行，尚能知錯等一切情狀，各量處施用第一級毒品部分有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。施用第二級毒品部分有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，並定其應執行有期徒刑柒月，復就扣案第一級毒品海洛因5包（驗後合計淨重
164.70公克，空包裝總重2.73公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重0.4460公克），及其等之包裝袋因已無法與毒品析離，應與毒品同視，不問是否屬被告所有，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。另審酌扣案之DOSHOIN廠牌行動電話1支（搭配門號為0000000000號）、呼叫器1個、肩背式背包1個，均為被告所有，業據被告供承在卷；扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（搭配門號為0000000000號）、遠傳易付卡1枚（門號為0000000000號）、記載「 謝政達 0000000000、銀行帳號：中國信託銀行000000000000000」之紙條1張、分裝袋及吸管1包、紙袋及包裝紙1只，被告辯稱非其有，惟該等物品係被告經查獲時，在其肩背式背包內查獲，且依被告於偵查中所供，僅有扣案之海洛因係同案查獲之 陳秀玲 置放在該背包內，是扣案之背包既為被告所有，依吾人之一般生活經驗，其內之物品亦應為其有，被告上開辯解，不足採信。然上開扣案物品固均為被告所有，惟與被告施用毒品核無直接關聯，爰均不併為沒收之諭知，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認原審量刑太重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年9月4日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國97年9月4日附錄：本判決論罪科科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。