最高法院93年度台上字第1741號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第1741號刑事判決

裁判日期：民國93年04月08日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十三年度台上字第一七四一號
上訴人乙○○選任辯護人 彭志傑 律師上訴人甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月二十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一五六○五、一九八九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係台灣汽車客運股份有限公司（下稱台汽公司）第一運輸處行政室電工，負責第一運輸處基隆至頭份間各辦公處所、營業處所水電工程之修繕、發包、驗收等業務。於民國八十三年二月至六月期間，承辦台汽公司「台北西站自來水供水設備工程」金額新台幣（下同）八萬六千元、「台北北站消防發電機設備遷移整配工程」金額十六萬一千元、「三重組自來水管線修漏工程」金額一萬一千元、「桃園站候車室汰換日光燈工程」金額六萬九千元、「北站公廁衛生設備工程」金額三萬二千元、「第一運輸處一樓男廁洗手盆修換工程」金額四千五百零五元、「第一運輸處辦公大樓廁所修漏工程」金額四萬八千元、「板橋站汰換公廁抽風機工程」金額四千五百元、「台北西站蹲式馬桶裝修工程」金額七千元等九項工程時，明知依據機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例，及台汽公司訂定之「營繕工程及購置、定製、變賣財物程序暨授權範圍表」等規定，營繕工程授權金額六十萬元以下至一萬二千元以上之作業程序，為「取具二家以上廠商估價單比價或議價辦理」，金額一萬二千元以下之作業程序為「詢價擇廉辦理」。竟與向其借用甲種電匠執照掛牌之台力空調工程有限公司（下稱台力公司）之實際負責人即上訴人甲○○，共同基於圖利台力公司之概括犯意。由甲○○向不知情之翔偉電機有限公司等廠商，索取已蓋妥印章之廠商空白估價單，並委請不知情之不詳姓名水電師傅填寫不實估價內容後，交付台汽公司，進行不實議（比）價程序。所提出估價單之廠商有：翔偉電機有限公司（陪標「台北西站自來水供水設備工程」、「台北北站消防發電機設備遷移整配工程Ｂ標」、「北站公廁衛生設備工程」）、翌盛電機有限公司（陪標「板橋站汰換公廁抽風機工程」）、長隆水電行（陪標「台北西站自來水供水設備工程」、「三重組自來水管線修漏工程」、「桃園站候車室汰換日光燈工程」）、維達水電工程行（陪標「台北北站消防發電機設備遷移整配工程Ａ標」、「第一運輸處辦公大樓廁所修漏工程」、「板橋站汰換公廁抽風機工程」、「台北西站蹲式馬桶裝修工程」）、長鴻水電材料行（陪標「台北北站消防發電機設備遷移整配工程Ａ標」、「台北北站消防發電機設備遷移整配工程Ｂ標」、「桃園站候車室汰換日光燈工程」、「北站公廁衛生設備工程」、「第一運輸處一樓男廁洗手盆修換工程」）、共有水電材料行（陪標「三重組自來水管線修漏工程」、「第一運輸處辦公大樓廁所修漏工程」），及國田實業有限公司（陪標「台北西站蹲式馬桶裝修工程」）。其中長鴻水電材料行、維達水電工程行已停止營業，長隆水電行係乙○○實際負責，而以乙○○配偶 呂碧華 名義設立。乙○○取得甲○○所提出台力公司及前開其他廠商之估價單後，明知其他廠商之估價單所填寫估價不實，仍與甲○○共同基於行使登載不實文書之概括犯意聯絡。由乙○○在部分陪標之估價單上蓋章以示核閱，並製作簽辦單，且以各廠商估價單為附件，載明該工程招商估價結果，以台力公司估價最低，擬請准予招商施工之旨。而將該不實之事項，登載於職務上所掌管之簽辦單。其中「台北北站消防發電機設備遷移整配工程」，並登載於議（比）價紀錄表等公文書上。復均呈請上級核閱，而持以行使。上訴人等以此方式，直接圖利台力公司，使台力公司得以順利取得前開九項工程承包之機會，並施作完畢，而獲得總工程款計四十二萬三千零五元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為前提。本件原判決於事實欄載述，乙○○利用其承辦台汽公司前開九項工程發包之便，事先與台力公司之實際負責人甲○○謀議，以不實之議（比）價程序，使台力公司順利取得該九項工程承包之機會，並施作完畢，因而獲得總工程款計四十二萬三千零五元。另於理由欄內，謂依支出傳票及估價單之記載，台力公司承包前揭工程所得之利潤為三萬五千三百十元（見原判決第二○頁第十七行至第二一頁第一行）。則台力公司承包系爭工程施作之工程完竣，經驗收後，所領取之工程款，似係承包工程之代價。究竟其承包系爭工程施作之成本為何﹖合理利潤若干﹖有無逾越合理利潤而圖得不法暴利﹖如何謂所領得之工程款全數均屬不法之利益﹖不無疑義。乃原審未就之詳予調查釐清，即遽謂所領得之工程款四十二萬三千零五元全部均屬不法之利益，難謂無調查未盡及理由不備之違誤（見原判決第四頁第五、六行）。㈡八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指犯該條例第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。又所謂自白，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力。本件依原判決所載，原審係以上訴人等於法務部調查局北部地區機動工作組所供陳：其等為達台力公司得以承包系爭工程施作之目的，乃以前開陪標廠商不實之估價單虛應等情，作為上訴人等有前開圖利犯行之依據（見原判決第八頁第十二行至第九頁第六行、第十頁第三至十五行、第十三頁第十七行至第十四頁第十三行、偵字第一九八九一號卷第十一至十六、六九至七二頁）。另依原判決之載述，上訴人等圖利之對象為台力公司，上訴人等並無所得（見原判決第二七頁第七、八行）。則如何不能依前開必減其刑之規定減輕其刑，原判決未詳予審酌論述，要屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月十三日
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