裁判字號：最高法院93年台上字第1694號刑事判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一六九四號
上訴人 台灣 高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十二月三十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二七一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人即被告甲○○犯重傷害未遂罪，但其理由謂：被害人 吳林玉秀 「雙腳走路機能喪失效用」、「雙腓神經病變左側幾乎完全損傷」等情，顯然已認定被害人達到「毀敗一肢以上之機能」之重傷害既遂，有判決理由矛盾之違法。㈡、被告於警訊中 自白 因被害人多次催討離婚賠償金等款項新台幣（下同）八十五萬元，以致於萌生殺害被害人之動機等情。參酌證人即被告之女兒 吳玲姿 、 吳瓊雅 證稱：被告與被害人一接觸即揚言要砍殺被害人，以及被告於砍殺被害人後即畏罪自殺，其具有殺人之犯意甚明，原判決捨被告此部分自白不採，而認定其僅有重傷害之犯意，其事實認定顯與經驗法則及論理法則相違背。㈢、從卷附高雄長庚醫院診斷證明書所記載被害人之傷勢及醫師 江原正 之證言，足見被害人傷勢甚重，然被告於犯後仍只顧與友人 許國猛 以電話談論載運貨物，置被害人受傷流血於不顧，被告復自承知道失血過多會致死。被害人雖因鄰居報警及時送醫急救得宜倖免於死亡，但被告顯然有殺人之不確定故意，應負殺人未遂罪責，原判決僅以被告所砍殺之部位並非致命部位，而認其無殺人之故意，有適用法則不當之違法等語。被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告原本意在傷害被害人腿部，並無使其受重傷害之故意，因被害人受傷腿疼，以右手摸腿為被告所誤傷，並未砍其右手十幾刀，此觀其手部僅右手中指不完全截肢及被害人受傷害後立即中止犯罪行為，並打電話給友人許國猛請其代為報警前來處理即明。被告是否有如被害人所稱：先砍其腳十幾刀，再砍其右手十幾刀，又砍其雙腳後腳筋多下等情，有主治醫師及病史資料可資查證，原判決未究明詳情，遽憑被害人之指述認定上訴人有重傷害之犯意，尚有未洽。㈡、被告犯後曾打電話給友人許國猛請其代為報警自首，雖承辦警員 曾朝元 到現場非因許國猛之報案，惟該員警在發現被告之前並不知被告犯罪，在進屋查明前，僅存有主觀上之懷疑而已，尚不能謂已發現犯罪之事實及犯罪行為人，被告主動開門讓警員進入，並陳述犯罪經過，接受處罰，應成立自首，原判決未依自首規定減輕其刑，適用法則不當，且量處有期徒刑五年，似嫌過重等語。惟查原判決認定被告有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑被告之相關供述、被害人之指訴、證人江原正、許國猛、曾朝元、吳玲姿、吳瓊雅之證言、卷附長庚紀念醫院高雄分院甲診字第一二二九號診斷證明書、民國九十年三月六日長庚高字第０四八三號函及扣案菜刀一把等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處被告使人受重傷未遂罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以被告雖坦承持菜刀砍傷被害人，但否認有重傷害之犯意，辯稱：伊因氣憤被害人屢次催討賠償金而思對其教訓，持菜刀僅傷其腳部，被害人以手護腳，手部才被砍傷，並無重傷害之故意等語。然查，被告係趁被害人熟睡中持菜刀朝其手腳部位劈砍多下，致被害人受有右上肢及兩下肢多處深裂傷合併右橈骨骨折及肌肉神經斷裂、右手中指不完全截肢、右脛腓骨骨折及肌肉神經血管斷裂、右股骨及膝蓋骨骨折、左脛骨膝關節處骨折等傷，且其手腳裂傷傷口很深，傷及重要神經、血管等情，已據被害人指訴綦詳，並經證人江原正證實，並有前述之診斷書可稽。而被害人於原審法院前審陳稱：被告拿菜刀從其雙腳部位先砍，共砍了十幾刀，伊翻身欲起來，被告即再往伊右手砍了十幾刀，伊喊救命，被告又拿刀砍伊雙腳後腳筋，砍了好幾刀等情。被告於偵審中供稱：「我就拿吳（被害人）的菜刀殺她，不知殺幾刀，……殺腳膝蓋及小腿，只是要砍斷她的腳，不想讓她死，殺她時，她在睡覺，我不知腳有沒有斷。」等語。被告持刀對被害人之手腳揮砍數十刀，參酌被害人之傷勢，其下手之力道非輕，因認被告所供欲砍斷被害人之腳應屬可信，其具有重傷害之故意甚明。又依前述證人江原正之證言、長庚紀念醫院之診斷證明書及函之記載，被害人受傷肌肉及肌腱斷裂，右手中指不完全截肢，經手術復健，初略估計可恢復到六、七成，縱使再復健亦不可能回復到百分之一百，最多只能回復到八成左右。被害人至八十九年七月二十一日止，雙下膝活動度０至一００，左踝背屈０｜一０、指屈０｜五均有攣縮現象，右膝伸直無力，肌力為二分（滿分為五分），可自行走路但右下肢有垂足現象，故須以下肢足托板幫助行走。至九十年三月二十七日時雙腓神經病變，左側幾乎完全損傷，右手功能部分損傷，可自行走路，但有右垂足現象，大部分時間以單杖幫助行走，右膝關節攣縮（活動度十五度至一百度）。原判決因認被害人受傷尚未達毀敗一肢以上之機能，被告應成立重傷害未遂罪。就上訴人否認有重傷害之故意，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明被害人雖曾陳稱，被告砍其數十刀，未加救護，放任其大量流血，有殺人之故意，檢察官亦依殺人未遂罪嫌起訴。然被告一再否認有殺人之故意，且其係趁被害人熟睡中以菜刀砍擊其非致命之手腳部位，如其有殺人之故意，焉有不對被害人頭、頸、胸等人體之要害部位下手，被害人於原審法院前審亦陳稱：被告砍完最後一刀至警方到現場大概十幾分鐘中間，只拿刀到一樓去打電話，直到警方救伊為止，未再上二樓。苟被告有致其於死之犯意，當時被害人已無反抗能力，儘可再加以殺害，因認被告所辯無殺人之故意尚屬可信。證人吳瓊雅雖證稱：被告與被害人吵架中，曾聽到被告講氣話說要殺被害人，曾將此事告訴吳玲姿。吳玲姿亦證稱：曾聽吳瓊雅說過此事等情。然此乃雙方平日吵架之情緒話，不足作為被告有殺人犯意之認定依據。另被告於警訊時雖 曾自白 蓄意殺人云云，但其自白與其下手之實際情節不盡相符，亦不能單憑其片面與事實不符之自白而認定其有殺人之犯意。至於被告行兇後，雖曾在現場打電話託友人許國猛請報警代為自首，但許國猛並未代其辦理自首，承辦員警曾朝元係接到民眾報案到現場樓下不得其門而入時，由在樓上之被害人呼喊告知係遭被告砍殺後，被告始開門讓員警進入因而將被告逮捕等情，已據許國猛、曾朝元證述在卷，因認被告不合自首之要件。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指其機能全部喪失其效用者而言。原判決依證人江原正之證言及長庚紀念醫院高雄分院之診斷書及函等證據說明被害人受傷經治療後，右手功能部分損傷，可自行走路，因認被害人尚未達毀敗一肢以上之機能之程度，而論以重傷害未遂罪，自屬有據。其理由內雖記載：被害人「雙腳走路機能喪失效用」，右手機能部分損傷，但未達完全毀敗機能之程度等語。但觀其所引用之證據及全判決意旨，所謂「雙腳走路機能喪失效用」，顯係誤寫，而於判決結果無影響，為得以裁定更正之事項，尚與判決理由矛盾之情形有間，不得執為上訴第三審之理由。刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，在審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。原判決依憑被告於被害人熟睡中持刀僅砍傷其手腳部位，而未及於其他身體要害部位，而認定被告僅有重傷之犯意而無殺人之故意，難謂與證據法則有違背。刑法第六十二條所稱自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。被告雖託人報警代為自首，但受託之人並未代為辦理，且員警將其逮捕前已發覺其為犯人，原審因認其不符自首之規定，在法定刑內量處有期徒刑五年，於法難認有違，不容任意指為違法。檢察官及被告之其餘上訴意旨，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官石木欽法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月十三日
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