裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第24號民事判決
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第二四號
上訴人甲○○民國法定代理人丙○○上訴人丁○○訴訟代理人丙○○被上訴人澎湖縣政府法定代理人戊○○右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十七日臺灣澎湖地方法院八十八年訴字第四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決第一項關於命上訴人甲○○、乙○○拆屋還地及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○、丁○○負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢右廢棄部分第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠系爭土地登記為省有（嗣為中華民國所有）未依法定程序辦理，應自始無效：
⒈就法律面而言：
⑴日據時期，臺灣地區之土地及建物，係依據日本之不動產登記法辦理，採意
思主義，即關於不動產物權之變動，因當事人意思表示一致即生效力，登記僅為對抗第三人之要件而非生效要件，系爭土地之「土地台帳」既已明白登載「所有權移轉昭和十四年六月十三日處分」，自應視為權利已移轉，依當時日本民法之規定，登記既非生效要件，不論業主姓名是否登記，該筆土地所有權移轉之效力業已確定完成，「土地台帳」既無登載業主資料，應視業主為「不詳姓名人士」，臺灣光復十年後，臺灣省政府於民國四十五年間才「公文指示」以囑託方式完成登記，就已完全違法，而地政機關不察，又未依法定程序辦理即登記，即未經公告無人異議後即登記，其登記當然無效。
⑵澎湖縣政府土地登記簿顯示系爭土地總登記之「收件」，「登記」一天內就完成，可見其未經辦理公告，程序顯然違法，自始無效，其登記應予塗銷。
⑶又土地總登記既早在臺灣光復次年就實施，何以延宕十年之久始登記，實係
因無人提出申請，地政機關才得以違法草率的以囑託方式完成登記，實則系爭土地依土地法第五十七條規定，應視為無主土地來辦理，故應遵守行政院之令及代電規定將公告期限延長為二年、二年半，惟地政機關並未如此辦理，故其登記自始無效。
⒉歷史背景：
臺灣光復後早年軍方影響力較大，本案土地及地上建物一直由軍方及上訴人家人居住使用，上訴人先父當年在澎湖防衛司令部服務，上訴人所住門牌為馬公市○○路○○號，軍方即當年的警備總部澎湖調查組（站），其門牌為馬公市○○路○○號，上述兩戶實際是由同一東房屋隔成兩戶，是屬日式瓦屋平房，由外表觀看很明顯僅是一棟建物（如卷內現狀實況照片）。光復十餘年延宕未能登記，就是因為有軍方特殊單位在使用，地政機關怕事就未積極主動辦理，直至接到囑託登記公文後，才合稀泥式的僅紙上作業，將日治時期「土地台帳」上引用過時、錯誤的資料（指業主欄），直接轉登載就完成登記。可從日治時期「土地台帳」及澎湖縣政府土地登記簿第一筆資料登載，兩相比較明白顯示出係一字不露直接轉登載。並未依法派員現場測量，繪製地籍圖、建物圖，更沒有公告。由系爭土地其他登記事項皆相隔一定時日，例如「管理機關變更」，原因五十三年十二月十二日，收件五十四年二月十八日，登記五十四年三月二日，可證明必有一定之作業期間，兩相比較，可見系爭土地總登記是未依「法定程序」辦理甚明。
⒊時空環境：
四、五十年前馬公行政區為鎮，市區許多土地空曠無屋，建物有限。警總澎湖調查組（現已改隸海岸巡防司令部）設籍馬公市○○路○○號，上訴人設籍馬公市○○路○○號，澎湖地政事務所原辦公廳舍座落馬公市○○路○○○號，就在治平路十五號斜對面（位置圖如證五），相距不到二十公尺，地政機關當然知道警總澎湖調查組就在對面，當年澎湖地政事務所接到囑託登記指示，依法需派員實地測量，繪製地籍圖、建物圖，以茲比對隨案送審之記載及圖示是否相符（依十五號的居住使用人），就因為地政機關當年得罪不起警總澎湖調查組，故未實地勘查，以致馬公市○○路○○號和治平路十五號房至一直至今都尚未辦理登記。直到民國七十九年十二月七日，為方便該調查組竟將治平路十五號座落地分割成一六府答覆公函（縣府公函影本如證八）得到證明。故當年未依法定程序草率完成囑託登記，亦有其歷史背景、時空環境因素。
㈡關於地上權部分：
本案在一審時，上訴人即提出馬公市公所證明書，主張附屬建物由上訴人所建，應為上訴人所有，馬公市所係依據該附屬建物領有建造執照核發證明書，該建造執造為澎湖縣政府民國六十七年十一月八日核發，本案土地當年登記為省有，而澎湖縣政府為管理機關，然既經核准上訴人在其管理之土地上興建住宅，即符合民法地上權之成立要件。
㈢甲○○、乙○○為丙○○之家屬，與丙○○為同一戶。
三、證據：援用在原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠本件被上訴人（即原告）於原審起訴時，即基於臺灣省政府（中華民國）為系爭
澎湖縣馬公市○○段第一六七四地號土地之所有權人，請求無權占有人即上訴人（被告），返還上開土地及土地上之房屋予被上訴人，嗣經原審法官多次進行言詞辯論，最後並協議兩造簡化爭點，被上訴人變更訴之聲明，僅請求上訴人拆除原審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｇ、Ｇ之地上建物，並將上開系爭土地面積二六一平方公尺全部返還予被上訴人。是以本件兩造現存之訴訟爭點，僅在於：中華民國是否為系爭澎湖縣馬公市○○段第一六七四地號土地之所有權人﹖上訴人是否有權占有上開系爭土地﹖以下謹就此二爭點，提出論辯：
㈡中華民國為系爭澎湖縣馬公市○○段第一六七四地號土地之所有權人：
⒈查，系爭土地依土地登記簿謄本所載，現為中華民國所有，推定為真正，則上
訴人否認上開文書內容之真正，即應負舉證責任。惟其所舉之事證，並不足以推翻中華民國為系爭土地所有權人之登記效力，茲就其所舉事證提出抗辯如下：
⑴土地台帳沿革欄記載：「所有權移轉昭和十四年六月十三日處分」，並不足
以證明系爭土地於昭和十四年六月十三日日本國庫有將其所有權移轉予第三人之事實。蓋以綜觀該土地台帳「業主欄」「事故欄」及「年月日欄」之前後所有權移轉登載順序，可看出所有權之移轉登載方式，係以斜線塗銷前手之登載，並緊鄰於次一欄位載明新所有權人之方式為之，上開沿革欄記載之內容，並未以該土地台帳原有之土地所有權移轉登載之方式為之，其意涵所指，雖不得而知，惟實難以得出系爭土地於昭和十四年六月十三日另又有完成有效之所有權移轉之行為；又縱依日本民法相關規定，不動產物權之設定、移轉，當事人之意思表示一致，即發生效力，惟上訴人並未能舉證證明本件系爭土地，於日據當時已經日本國庫與任何第三人達成所有權移轉之意思表示一致之事實，是上訴人堅稱，系爭土地之所有權已經移轉予第三人，實無理由。又上訴人另以另二筆地號土地之土地台帳末尾蓋有「審查結果公告無異議確定更正」等字樣，主張系爭土地未如該二筆地號土地蓋有上開字樣，是證明本件系爭土地並未進行公告程序而為登記云云，惟查，綜觀法律之規定，並無任何法文規定，土地經公告程序必須於土地台帳上蓋印上開文字，是依上開文字之登載並無法發生任何法律效力，上訴人據之推論系爭土地未經公告程序云云，並無足採。
⑵系爭土地，依現土地登記簿謄本所載，係於四十五年四月二日經澎湖地政事
務所以馬囑字第七三五號完成土地總登記，上訴人雖以，上開土地登記簿謄本上所載收件及登記為同一天，據而臆測當時之土地總登記並未依合法程序完成登記云云，惟查，系爭土地依前述土地台帳業主欄所有權移轉標示最後順位之記載，為日本國之國庫，台灣光復後，中華民國致府即本於公權力作用，概括接受日本國之財產，將上開系爭土地劃歸為首有土地，登記為台灣省所有，期間經過政府全面辦理地籍總整理及公告等相關法律程序後，再囑託澎湖地政機關辦理完成土地總登記，惟因地政機關並未將囑託辦理土地總登記前之如公告等相關程序資料登載於土地登記謄本上，嗣又因時日久遠，地政關係更未保存上開相關資料，致使上訴人據之作為本件所有權誰屬之無謂爭執理由（主觀臆測登記有瑕疵），惟依上訴人所提上訴理由之列舉：囑託登記之法律規定、行政函令、目前之行政規章、其他地號土地之登記情形及其主觀臆測理由，皆不足以證明系爭土地於民國四十五年四月二日辦理囑託土地總登記，有何未經合法程序辦理總登記之明確證據，是其空言否認中華民國為系爭土地登記之所有權人之登記效力，並無足採。
⒉又按「土地法第四十三條規定，依該法所為之登記有絕對效力，如無確實證據
證明非其所有，即不容否認登記之效力」、「登記乃地政機關根據法律之規定而為，除非有特別情形外，凡已完成之登記，均應推定有絕對之效力」、「土地登記簿上現既仍登記訟爭土地為上訴人所有，則縱有登記錯誤情事，在依法更正其登記前，難謂訟爭土地非上訴人所有，不得行使所有物返還請求權」，最高法院四十九年度台上字第一三０三號判例、五十八年度台上字第八一八號判例、七十二年台上字第七九八號判決著有明文，再以依據最高法院三十九年台上字第一一０九號判例意旨，依土地法所為之登記有絕對效力，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴。惟此仍限「真正權利人」方得提起，又是否為真正權利人仍須提出相關證明文件以證明之，而於上開證明文件之確實證據，足以證明系爭土地非中華民國所有時，方能否認本件系爭土地已登記為中華民國所有之登記效力，查，本件上訴人並未能提出任何證明文件，以證明其為真正權利人，且依其所主張之訴訟標的及事實觀之，亦可見其並非以「真正權利人」之地位提出抗辯，是以，依上開最高法院判例及判決意旨，上訴人既未能提出證據證明其為系爭土地之「真正權利人」，則無論於民國四十五年或今日，其皆不能空言否認系爭土地已登記為中華民國所有之登記效力；更何況，依最高法院七十年度台上字第三一一號判決意旨，被上訴人亦有時效完成拒絕給付之抗辯權；而上訴人僅為占有人，其於四十五年辦理土地總登記時，既未依土地法第五十四條聲請為所有權人之登記，之後數十年間亦未曾聲請或提出異議，依最高法院五十年台上字第一四二號判例意旨，亦認其已喪失其占有之權利，何能否認系爭土地為中華民國所有，及確認其有所有權存在﹖是其上訴自無理由。
再以，按民法第七百六十九條之規定，時效取得所有權之要件，係以「他人未登記之不動產」為要件，本件系爭土地係屬已登記為中華民國所有之不動產，上訴人據以主張其已時效取得系爭土地之所有權，依上開法律規定之要件觀之，其並無理由，更何況符合民法第七百六十九條時效取得之要件者，亦僅係取得登記為系爭土地所有權人之權利，於辦理登記為所有權人前，其仍非土地之所有權人，是以上訴人主張其已取得系爭土地之所有權，據以對抗被上訴人，更無理由。
㈢上訴人占有系爭澎湖縣馬公市○○段第一六七四地號土地全部，並無合法權源：
⒈查，本件被上訴人（即被告）八十八年七月三十日起訴請求上訴人（即被告）
返還系爭房地，而上訴人係於被上訴人『起訴後』之八十八年十月五日才向地政機關申請為地上權登記，則依最高法院八十三年度台上字第一四四八號及八十年度台上字第一二一一號判決意旨反面解釋，受訴法院本即無須就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。
⒉按「因時效取得地上權者，僅得請求地政機關登記為此項權利人而已，在未經
依法登記為此項權利人以前，仍不得本於此項權利對抗所有權人」，此迭經最高法院著有判決；又「因時效而取得地上權登記請求權者，在未為登記前，其占用土地，仍屬無正當權源」，最高法院六十九年度第五次民事庭更作有決議，查，本件上訴人係於被上訴人起訴請求其返還土地後，方向澎湖地政事務所申請為地上權之登記，則就時效取得登記地上權之權利而言，其實屬權利之睡眠者，依前開最高法院判決及決議意旨，被上訴人起訴時，上訴人占用被上訴人管有之系爭土地，自屬無正當權源，則其不得本於已時效取得地上權登記申請之權利對抗被上訴人甚明。
⒊被上訴人於原審先後雖為五次訴之聲明之變更，惟就民法第七百六十七條所有
物返還請求權之訴訟標的並未曾為任何之變更或撤回，是被上訴人所為五次訴之聲明之變更，僅涉及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，本為法之所許，更何況上訴人於原審對被上訴人五次訴之聲明之變更，均表示無異議，並為言詞辯論，依上開法文第二項之規定，亦視為同意變更，是其現再以其不同意爭執之，實無理由。又被上訴人於原審五次訴之聲明之變更，並不影響被上訴人所提本件基於所有物返還請求權起訴之繫屬效力，是並無上訴人所主張本件應視為新訴訟之情形，上訴人上開主張，實不足採。
⒋再依民法第七百七十二條準用第七百六十九條之規定，及最高法院八十三年台
上字第一二二０號判決之意旨觀之，主張依時效取得地上權者，須主觀上有行使地上權之意思，在客觀上有在他人之土地上建築房屋，其他工作物或竹木，而使用他人土地達二十年以上之事實者，始足當之，且地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。查，本件上訴人占用系爭土地及地上建物皆係本於所有權之意思而為之，此為上訴人於原審言詞辯論程序中所自認（見原審八十八年十二月十四日言詞辯論筆錄），又依其七十四年尚澎湖縣政府提出陳情，請支准予承租，亦無任何主張其為地上權人之意思，則依前述最高法院判決意旨及法文之規定觀之，更不符合時效取得地上權登記權之要件，是以，其以上開權利對抗被上訴人，亦無理由。
㈣綜上所陳，被上訴人基於訴訟經濟之考量，自認上訴人為上開系爭土地上建物之
所有權人，上訴人雖有權占有上開建物使用，惟就其占用中華民國所有之系爭土地觀之，其並未取得合法占有土地之權源，則被上訴人代中華民國主張土地所有權人之權利，依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人應將坐落於系爭土地上之建物全部拆除，將系爭土地全部面積二六一平方公尺返還被上訴人，自有理由。
三、證據：援用在原審之立證方法。
丙、本院依職權向澎湖縣澎湖地政事務所調閱系爭土地日據時期之土地登記簿資料及訊問證人即上開地政事務所課員 黃順發 。
理由
一、被上訴人主張，系爭澎湖縣馬公市○○段第一六七四地號土地（日據時代為馬公段八四０地號）原登記為台灣省所有，嗣於八十八年九月十四日改登記為中華民國所有，現由被上訴人管理，其上有門牌澎湖縣馬公市○○路○○號未辦保存登記房屋及門牌澎湖縣馬公市○○路○○號之一房屋二棟（詳如原判決附圖所示），現由上訴人無權占用，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人將系爭土地上之地上物拆除，將土地全部返還被上訴人等語（經原審判決上訴人應將原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ等地上物拆除將土地全部返還被上訴人，而駁回拆除原判決附圖Ｇ、Ｇ１、Ｇ２圍牆部分之請求，被上訴人對敗訴部分並未聲明不服）。
二、上訴人則以，㈠系爭土地於民國四十五年辦理土地總登記之過程並非合法，故其登記無效，台灣省（中華民國）不能因此取得系爭土地所有權，伊認為該土地為伊等所有，或應將之視為無主土地處理，而上訴人占有系爭土地二十年以上，並在其上建屋居住，已依時效取得系爭土地之所有權或地上權，屬有權占有系爭土地㈡被上訴人依據民法第七百六十七條提起本件訴訟，已逾請求權之時效期間等語資為抗辯。
三、系爭土地依據澎湖縣地政事務所函覆原審之土地登記謄本之記載，被上訴人為土地管理機關，參照最高法院六十九年台上字第一六九五號判決要旨，被上訴人自得本於管理人地位，行使所有人之權利，提起本件訴訟。
四、被上訴人起訴之初，係以返還系爭土地上之房屋作為先位聲明、以拆屋還地作為備位聲明，嗣於原審審理中，被上訴人多次變更訴之聲明，最終以拆除系爭土地上建物並返還土地作為聲明，核屬訴之變更或撤回，查被上訴人歷次聲明之更動，均係本於上訴人占用系爭土地之同一原因事實，且上訴人亦無異議而為本案之言詞辯論，依據民事訴訟法第二百五十五條以下規定，原審予以准許，並無不當，上訴人於本院審理中再表示不同意被上訴人在原審之變更聲明，並不足採。
五、被上訴人主張，系爭澎湖縣馬公市○○段第一六七四地號土地（日據時代為八四０地番），依土地登記簿謄本所載原登記為台灣省所有，嗣於八十八年九月十四日改登記為中華民國所有，登記管理機關為上訴人，其上有門牌澎湖縣馬公市○○路○○號未辦保存登記房屋及被上訴人名義門牌澎湖縣馬公市○○路○○號之一房屋二棟，（詳如原判決附圖所示），現由上訴人居住使用等情，業據其提出土地及建物登記簿謄本、澎湖縣政府公有建築物借用契約書、軍眷佔住公有房屋清冊、上訴人等之戶籍謄本為證，且此部分為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、被上訴人主張，上訴人等無權占用系爭土地，上訴人等則以前揭情詞為辯。經查，㈠上訴人非系爭土地之所有權人：
依卷附之澎湖縣政府公有建築物使用契約書、軍眷佔住公有房屋清冊、馬公市公所證明書（八八）澎馬工字第一０三四六號）及訴外人 謝中堂 在本件爭端之協調會上之陳述及澎湖縣政府人事令稿等件（見原審卷第十四至十八頁、五六、六九頁、一０九至一一三頁）可見系爭土地及其上門牌號碼澎湖馬公市○○路○○號未辦保存登記之房屋係澎湖縣政府管理，嗣借給澎湖縣防衛司令部，再由澎湖縣防衛司令部分配給當時在澎湖防衛司令服務之 陳坤 （即上訴人丙○○、丁○○之父），嗣陳坤退役後轉到澎湖縣政府服務，該宿舍也就再由澎湖縣政府收回列管，其後陳坤任職澎湖縣政府行政室研考科股長時因家中人口過多，原有房屋不敷住用，有增建之必要，惟依當時事務管理規則第四十五條規定，宿舍居住人如欲自費、添建必須經機關首長批准後方可施工，陳坤未以書面經當時之首長核准監印，而於七十一年二月九日持建築執照申請書央請負責監印之莊姓辦事員為其監印（因欲以澎湖縣政府為建築執照申請人），故需用澎湖縣政府之大印始能提出申請），該莊姓辦事員經審查後，因陳坤未附首長核准之書面文稿，有違用印規定，乃予以退回，嗣陳坤乃以口頭向該負責監印之莊姓辦事員表示，該配住之宿舍，年久失修，每逢雨季，嚴重漏水，建築執照之申請係以公家名義（澎湖縣政府）提出申請，一切建築費用均由伊本人負擔，建造完成後，並無占為己有之企圖，僅供住宿方便云云，而對莊姓辦事員動之以情，莊姓辦事員乃給予監印，故現有保存登記之房屋登記名義人乃為澎湖縣政府，嗣陳坤以澎湖縣政府專員退休後於民國七十四年三月三十日死亡（見一審卷一第五八頁陳坤之除戶戶籍謄本），準此，系爭土地係連同當時其上未辦保存登記之房屋配置上訴人丙○○、丁○○之父陳坤作為宿舍使用而非上訴人所有，至為灼然，否則陳坤生前即可主張其所有權，又何必以被上訴人之名義申請增建房屋。
㈡中華民國為系爭土地之所有權人（被上訴人為管理人）：
系爭土地依土地登記簿謄本所載，現為中華民國所有，（被上訴人為管理人），上訴人否認上開公文書內容之真正，即應由其負舉證之責，其所舉之事證，並不足以推翻中華民國為系爭土地所有權人之登記效力，其理由如左：
⒈系爭土地於日據時期之沿革資料，已由被上訴人提出土地台帳一份為證，上訴
人亦肯認該份資料屬系爭土地所有權移轉過程之重要參考，惟兩造對之解讀迥然有別。經核該土地台帳最下一欄「業主欄」之登載，自昭和九年（民國二十三年）九月十二日至昭和十四年（民國二十八年）四月二十二日為止，分別登載為「廳地方費」、「廳」、「國庫」等，雖該土地台帳「沿革欄」記載「所有權移轉昭和十四年六月十三日處分」，但並未因此有其他業主登記出現，且未如前數次業主移轉而將「國庫」為業主之登記以斜線塗銷以此表明「國庫」已非所有權人，故該記載之意涵所指，雖不得而知，惟實難認定昭和十四年六月十三日確有完成有效之移轉行為，而仍應以業主欄之記載作為所有權人之認定標準，據以推斷系爭土地於台灣前屬當時國庫（日本政府）所有。又縱依日本民法規定，不動產物權之變動採意思主義，因當事人之意思表示一致即發生效力，惟上訴人並未能舉證證明本件系爭土地，於日據時代已經日本國軍與何第三人達成所有權移轉之意思表示一致之事實，是上訴人堅稱，系爭土地之所有權於日據時代已由日本國庫移轉予第三人，尚非可採。至於該土地台帳業主欄曾蓋有「省」之戳記，及最後一欄登記「台灣省政府」字樣，由於日據時期並無省之存在，應屬台灣光復後他人所加記，並非權利異動之登載，而台灣光復後民法旋即施行台灣地區，不動產所有權依法律行為所生之移轉非經登記不生效力，故系爭土地所有權如有異動，應記載於土地登記簿上，而非日據時間土地台帳之上，則上開「台灣省政府」之登載不足以發生權利得喪變更之效力，更不能以此證明系爭土地又有一次所有權異動，而另有他人取得所有權之情形。準此，上訴人以該土地台帳作為系爭土地移轉不詳之人所有之論據，尚非可採。又台灣光復後，政府本於公權力作用，概括接受日本國之財產，則系爭土地日後劃為省有土地，再登記為台灣省、中華民國所有，權利變動自無不法。
⒉上訴人雖主張，依土地登記簿謄本記載，系爭土地於四十五年四月二日辦理總
登記時於當日收件立刻辦理登記完畢，故該次登記未留公告期間，且當年土地上只有一棟建物，分由二戶即警總調查組（使用治平路十五號，地政事務所於七十九年十二月七日將治平路十五路房屋坐落土地分割為一六七四－一新地號）及上訴人全家人（使用治平路十三號），各自分別居住使用，臺灣省政府既非原保管機關，又非使用機關，地政機關並不能依土地法第五十二條規定以「囑託登記」之方式登記，應依土地法第五十七條關於無主土地登記之規定予以登記方正確，且地政事務所並未實地測量、繪製地籍圖、建物圖，又未依規定公告十五日，於公告期滿始登記，故該登記為不合法之登記，臺灣省或其後之中華民國並不能取得所有權云云，惟查，如前所述，系爭土地係於臺灣光復後由中華民國政府本於公權力作用概括接受日本國之財產，上訴人丙○○、丁○○之父陳坤雖居住在系爭土地，惟其係因在澎湖縣防衛司令部服務而受配置宿舍，嗣後其轉任職於澎湖縣政府，繼續使用宿舍，故陳坤為其所服務機關之占有輔助人，仍以其服務之機關為占有人（關於治平路十五號房屋依上訴人所主為警備總部調查組所使用，故亦為國家機關所保管使用，並非某特定私人所有），可見系爭土地係臺灣光復後由國家將土地劃為省有土地，由臺灣省政府囑託地政機關登記為臺灣省政府所有（正確而言應登記為臺灣省所有），依當時土地法第五十二條規定，當無不當。
又，當時土地法第五十五條第二項固規定「前項聲請或囑託登記，如應補繳證明文件者，該管市、縣政府應限期令其補繳」，惟此應補繳證明文件之手續為訓示規定，以便承辦之公務員有所遵循，若地政機關認事實明確未命補繳證明文件而准予登記，惟事後證明該登記所表彰之權利若無違誤，並不因先前之程序瑕疵而影響其效力。況在公有土地囑託登記之情形，土地法並未如同第五十一條規定應檢同證明文件始能囑託登記，故本件地政機關縱於臺灣省政府囑託登記時未要求省政府檢同證明文件即予登記，並無不當。
又依當時土地法第五十八條規定囑託登記之公告期間不得少於三十日（現行法規定不得少於十五日），本件囑託登記，當時是否經公告，因時隔已久，資料散失，現承辦人即證人黃順發亦不明瞭，惟縱如上訴人所稱，有未依規定之公告期間辦理公告之情形，惟法律規定公告期間，無非係要讓真正權利人有提起異議之機會，以保障其權利，惟系爭土地自登記為臺灣省政府所有至今已四十五年，迄未發現另有真正所有權人足以排除省有或國有，故當時縱有未經依法公告之程序上之瑕疵，該瑕疵亦應認已治癒。
㈢上訴人能否因時效而取得所有權﹖
上訴人主張其等占有系爭土地二十年以上，已因時效取得系爭土地所有權一節，為被上訴人所爭執，按依民法第七百六十九條規定，時效取得不動產所有權，應以未登記之不動產為限，茲系爭土地屬業經合法登記之土地，已如前述，則據此規定，上訴人上開時效取得系爭土地所有權之主張，自無足採。
㈣上訴人是否已依時效取得地上權﹖
按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，最高法院八十年度第二次民事庭會議決議亦有補充。惟後者決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，則受訴法院即無須就占有人是否取得地上權為實體上審認，最高法院八十五年度台上字第八二九號、同院八十六年度台上字第三一四０號判決要旨可資參照。考其意旨，當在促使占有人即時行使權利，以防杜占有人長期占有土地受益不為地上權登記之聲請，卻由所有人繳納土地稅捐負擔義務之不合理現象。本件上訴人係於被上訴人起訴後，始向地政機關聲請登記為地上權人，為兩造所是認之事實，依照上開說明，上訴人自不得以其事後向主管機關聲請地上權登記，主張自己為有權占有系爭土地。
七、按公務員因任職關係獲准配住之宿舍，其性質為使用借貸，借用人若已離職，依借貸之目的，當然視為使用業已完畢，貸與人得為返還之請求，借用人及其家屬或其繼承人之繼續占有該宿舍房地，自屬無權占有，（最高法院四十四年台上字第八０二號判例、八十八年台上字第四八二號判例參照。）如上所述，系爭土地係上訴人丙○○、丁○○之父陳坤因任職關係而配置之宿舍基地，陳坤嗣退休並於七十四年三月三十日死亡，則自陳坤退休起，已成為無權占有。又上訴人主張，甲○○、乙○○為丙○○之家屬，與丙○○為同一戶等語（見本院卷第五三頁），並有戶籍謄本在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，是甲○○、乙○○係占有輔助人，而非占有人。又如上所述，未保存登記之房屋實際上為被上訴人所有，惟本件在原審審理過程中，兩造就系爭土地上之地上物所有權誰屬，迭有爭執，經兩造減縮爭點，均認上開地上物俱屬上訴人所有，此部份自認雖與當事人所提證據資料有不符之處，但本於民事訴訟處分權主義、辯論主義之原則，被上訴人願拋棄其權利，應無不合。又上訴人雖另辯稱，被上訴人之所有物返還請求權已逾時效云云，惟查，系爭土地為經合法登記之土地，無消滅時效之適用，則上訴人以時效消滅為辯，自不可採。
八、從而，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，訴請上訴人丙○○、丁○○將原判決附圖所示Ａ。Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之地上物拆除，將上開土地全部返還被上訴人，自屬正當，原審予以准許，並分別准供擔保假執行及免為假執行，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。原判決關於准上訴人甲○○、乙○○拆屋還地部分，因甲○○、乙○○為丙○○之占有輔助人，並非真正占有人，對丙○○判決之效力及於甲○○、乙○○，故被上訴人訴請甲○○、乙○○拆除上開地上物還地部分，無保護之必要，此部分上訴為有理由，自應將原判決此部分及該部分假執行宣告予以廢棄，改判駁回被上訴人對甲○○、乙○○在第一審之訴及假執行之聲請。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決之結果不生影響，爰不予論述，併予敍明。
十、據上論結，本件甲○○、乙○○之上訴為有理由，丙○○、丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年七月十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官周慶光~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年七月二十三日~B法院書記官黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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