裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第41號民事判決
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度訴字第四一號
原告中信銀綜合證券股份有限公司法定代理人壬○○訴訟代理人丙○○
丁○○辛○○
送被告戊○○
甲○○乙○○庚○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：
㈠、被告戊○○應給付原告或被告甲○○、乙○○、庚○○應連帶給付原告新台幣六十四萬零三百二十九元，及自民國八十九年五月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡、訴訟費用由被告等負擔。
（二）陳述：
㈠、緣被告戊○○前於原告七賢分公司簽訂委託買賣證券受託契約，開立委託買賣證券受託契約帳戶（帳號：616k-17484-1），被告分別於民國八十九年五月十六日及五月十七日以市價或限價委託現股買進及賣出彰源企業及精元電腦股票，理應分別於八十九年五月十八日及五月十九日支付買賣證券價金二百零七萬五千九百五十元及五百五十四萬八千六百三十九，元惟被告並未依約完成交付交割代價，致原告共支付代墊款七百六十二萬四千五百八十九元，依據委託買賣證券受託契約第八條，原告得於逾規定交割時逕行解除本契約，了結買賣。經結算造成原告六十四萬零三百二十九元之代墊款損害，原告曾於八十九年六月二十九日發出存證信函催告 陳員 能出面處理而未果，原告茲就上開損害金額請求被告返還。
㈡、緣被告甲○○為原告七賢公司之業務員，擔任接受客戶委託買賣有價證券職務。其係通過中華民國證券商業同業公會考試及格之營業員，依證券商負責人及業務人員管理規則第十六條第三項規定：「前項人員執行業務，對證券商管理法令規定不得為之行為，亦不得為之。」茲因池員接受客戶戊○○於八十八年五月十七日委託成交金額為九二八０仟元，逾越其單日最高買賣額度四九九０仟元，違反「中華民國證券商業同業公會會員受託買賣有價證券徵信與額度管理自律規則」第四條之規定。另池員接受 陳君 以市價之電話委託買賣，違反臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十九條第一項之規定，銀行及證券開戶要經過營業員審查，營業員是在開戶事後徵信。被告甲○○沒有依公司主管的指示對被告戊○○應該注意而沒有注意，違反公司法令的規定而造成公司的損失，所以甲○○經該負責賠償。由於池員違反上述規定，造成原告六十四萬零三百二十九元之損害，原告曾於八十九年六月二十九日向池員發出存證信函催告並以副本保證人乙○○及庚○○共同出面解決而未果，又乙○○及庚○○係甲○○任職原告公司之職務保證人，依法應就甲○○之侵權行為共同負連帶賠償責任。
㈢、對被告戊○○部分我們是根據委託買賣契約第八條請求，對被告池爾杰根據侵權行為法律關係請求，對被告乙○○、庚○○依保證法律關係請求，不主張其他法律關係。
（三）證據：提出委託買賣證券受託契約、開戶資料、合併買賣報告書暨交割憑單、買進與賣出損益計算表、「中華民國證券商業同業公會會員受託買賣有價證券徵信與額度管理自律規則」第四條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十九條第一項、保證書、公司執照影本各一件、存證信函影本二件為證。
二、被告方面：
（一）被告戊○○部分：未於最後言詞辯論期日到場，但是根據其所以前辯論意旨，聲明陳述如下：
㈠、聲明求為判決如主文。
㈡、陳述：契約簽名是伊簽的，包括伊的個人資料，對交割單也沒有意見。伊當時失業，開戶可以拿到三千元，但開戶後存摺被拿走，三千元也沒有拿到，伊是在桃園看到報紙廣告，當天伊自己去高雄開戶的，當天伊確實有在九個地方開戶，伊是為了佔小便宜。否認本人有打電話。
㈢、證據：請求作聲紋比對。
（二）被告甲○○部分：
㈠、聲明求為判決如主文。
㈡、陳述：對管轄權沒有意見。伊沒有見過被告戊○○。印章是伊本人的沒錯。下單之前伊有求證根據電腦資料核對。我們只根據客戶的書面資料，客戶來開戶時，營業員本人不一定在場，本件開戶時我不在場，印章是事後蓋的。最高限額不是絕對不能超過，伊是依規定辦理，當時有請客戶提供財力證明，對方有答應事後要補。當時我有詢問主管 陳家明 。主管陳家明有說這個客戶要特別注意，也沒有說不能接。特別注意並不是要每一筆交易都要經過主管的同意，主管是在接單後超過限額才來跟我說要特別注意，當天早上主管有口頭跟我說戊○○要特別注意一下。主管每一比交易都看的到。有規定不能用市價掛單，但實際都是市價掛單也就是限價，是不違反規定。實務上是用市價，其實是寫限價。限價是指當天的漲、跌停價格。市價是每個人都是這樣說，在單子上有寫金額。市價在當天都會寫出來，均價只是平均的價格。保證書是誰簽名的伊記不得了，只記得有通知被告乙○○。
（二）被告乙○○部分：
㈠、聲明求為判決：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈡、陳述：先陳稱保證書上的簽名不是伊簽的，否認它的真正。 嗣陳 稱當時保證是甲○○問伊，伊有口頭同意。
（二）被告庚○○部分：
㈠、聲明求為判決如主文。
㈡、陳述：１查各證券商對於客戶買賣額度均設有控管制度。於客戶欲超額委託
時，必定需有營業主管之核可，該委託始能成立，非業務員所能獨立成就。故被告戊○○之超額委託被核可接受應非被告甲○○所為，應由核可超額委託之主管負該項責任。而若原告之管理規章未設有此項監督制度，則原告難脫監督疏懈之責。
２查以目前證券交易所之交易設計，交易所並無法接受證券商為市價
委託。而以通常之交易習慣，客戶所稱之「市價」係指以當日之漲停板價為買入之委託或以當日之跌停板價為賣出之委託，其本質係限價委託一種。依臺灣證券交易所營業規則細則第七九條限價買賣是合法的。因此原告所述係不可能發生之事實。
３又依民法第七百五十六條之五及第七百五十六條之六規定，原告即
僱用人負有立即通知保證人及對受僱人監督之責。然本案發生於八十九年五月十六日及十七日，原告卻遲至同年六月二十九日始以存證信函通知伊，該存證信函於同年七月一日送達。致伊獲悉之時，距事發已經過一個半月，而使伊無法尋得另一被告甲○○共同出面解決。原告怠於通知致令伊依法所應受保障及權益受損，故原告於本案已顯有重大過失之情事自明。又原告有前開監督疏懈之事實，請求減輕伊賠償金額或免除之。
４對擔任被告甲○○職務保證人之事實自認。
三、本院依照聲請囑託法務部調查局作聲紋比對鑑定。理由
一、程序方面：本件被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰就被告戊○○部分，依原告的聲請，由其一造辯論而為判決。
二、得心證的理由：
（一）原告主張被告甲○○任職伊公司營業員時，由被告乙○○、庚○○任保證人，被告甲○○因處理自稱戊○○者以電話委託買賣股票事宜，致原告虧損六十四萬零三百二十九元之事實，為被告甲○○、乙○○、庚○○所不爭執，又有委託買賣證券受託契約、開戶資料、合併買賣報告書暨交割憑單、買進與賣出損益計算表保證書影本可證，原告該部分的主張為可採信。
（二）本件兩造爭點在於：被告戊○○應否就不履行交割負違約責任？被告池爾杰之行為是否構成侵權行為？被告乙○○、庚○○因而應負連帶責任？茲分述之：
㈠、被告戊○○應否就不履行交割負違約責任：１查本件被告戊○○自認與原告簽訂委託買賣證券受託契約，而依該
契約第八條前段固約定：「委託人對於貴證券經紀商不履行交付交割代價或交割證券時，即為違約。貴證券經紀商得於逾規定交割時，逕行解除本契約，了結買賣」，惟該契約充其量僅係預約，該條項約定之適用仍以委託人即被告戊○○與原告委託買賣證券之本約成立為前提，否則無使被告戊○○該條項違約責任可言。
２經本院依照聲請囑託法務部調查局作聲紋比對鑑定，認「送鑑證物
錄音帶於譯文部分疑似戊○○聲音與其本人之聲音音質不同」，有法務部調查局九十陸三字第九００二八０二六號鑑定通知書一紙附卷可稽，兩造就該鑑定結果均不爭執，堪信為真實，則被告戊○○本人既未以電話委託原告買賣股票，原告復未主張並證明被告陳怡成有授權第三人或由第三人表見代理委託原告買賣股票，無從成立原告與被告戊○○間委託買賣證券之本約，揆諸前開說明，原告依委託買賣契約第八條向被告戊○○追償，為無足採。
㈡、被告甲○○之行為是否構成侵權行為並致被告乙○○、庚○○因而應連帶負責：
１按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意
以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第一百八十四條定有明文。本條規定將侵權行為分為三種類型，第一項前段以侵害「權利」為要件，財產上利益不包括在內；第一項後段以「故意」為要件，「過失」不包括在內；第二項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。
２本件原告主張被告甲○○之行為構成侵權行為，無非以其接受電話
委託買賣股票，違反「中華民國證券商業同業公會會員受託買賣有價證券徵信與額度管理自律規則」第四條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十九條第一項之規定，致原告受有墊款差額之損害，惟查：
①原告主張被告甲○○行為所生之損害，無非第三人不履行交割義
務，致其應了結買賣所生損害，充其量僅係財產上利益之損害，並非民法上權利被侵害，難謂被告甲○○之行為構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為。
②原告主張應該注意而沒有注意，違反法令致原告受損害等語，縱
然屬實，亦僅係過失所為，亦不構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為。
③原告所主張「中華民國證券商業同業公會會員受託買賣有價證券
徵信與額度管理自律規則」第四條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十九條第一項之規定，並非法律或法規命令，又純係中華民國證券商業同業公會、臺灣證券交易所股份有限公司基於對證券業者行政上管理之考慮，亦非著眼於證券公司安全之保障，自難指為民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，原告以被告甲○○之行為違反上開規則、細則，指為構成違反保護他人之法律之侵權行為，尚無足採。
３按保證債務之存在，以主債務之存在為前提，苟主債務不存在，即
無保證債務可言，此乃保證債務從屬性原則。本件被告甲○○之行為既不構成侵權行為而應對原告負損害賠償責任，已如前述，依保證債務之從屬性，被告乙○○、庚○○自無因而應連帶損害賠償責任可言，原告依保證關係，請求被告乙○○、庚○○就被告甲○○所謂侵權行為負連帶損害賠責任，亦無足採。
三、綜上所述，原告基於委託買賣契約第八條、侵權行為及保證之法律關係，請求被告戊○○應給付原告或被告甲○○、乙○○、庚○○應連帶給付原告新台幣六十四萬零三百二十九元，及自民國八十九年五月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、因為本案的事證都已經非常明確，兩造其它的主張、陳述以及所提出的證據，都不需要再予以審酌，附帶在這裏講明白。
五、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年七月十八日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B法官解惟本右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年七月十八日~B書記官王麗珍