裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2748號刑事判決
裁判日期：民國97年01月03日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2748號上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺中監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度重訴字第648號中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第28785號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（原名 梅政中 ，於民國95年11月1日改名為丙○○）於84年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第1886號判處有期徒刑8月，於84年10月14日確定；復於84年間因妨害兵役條例案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第2039號判處有期徒刑10月，於84年10月15日確定；再於84年間因懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第1441號判處有期徒刑12年（違反懲治盜匪條例部分）、8月（詐欺罪），定應執行刑有期徒刑12年6月，於84年12月10日確定；又於84年間因肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第1720號判處有期徒刑3年（違反肅清煙毒條例部分）、5月（違反麻醉藥品管理條例部分）、3月（竊盜罪），並定應執行刑有期徒刑3年6月，其中施用毒品罪部分經丙○○上訴本院（違反麻醉藥品管理條例部分、竊盜罪部分未經上訴而告確定），經本院以84年度上訴字第2970號判決駁回上訴，於84年11月16日確定；復於85年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1023號判處有期徒刑8月，於85年8月24日確定，上開5罪接續執行，縮刑期滿日期為102年7月18日，甫於95年10月30日假釋出獄，仍在假釋期內（未構成累犯）。
二、丙○○於84年4月初某日，經 童文龍 （年籍不詳）委託年籍姓名不詳綽號「 阿南 」之人交付收受具殺傷力之奧地利克拉克廠製十七Ｃ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及同口徑具殺傷力之制式子彈15顆，均藏放於臺中縣太平市○○路○○○巷○號住處之天花板，未經許可而持有之，並於假釋後之95年12月間某日（95年12月6日之前2日或3日）再次在上址取出上開制式手槍及子彈（未經許可持有手槍、子彈部分業經原審判處有期徒刑5年2月確定）。
三、95年12月6日22時48分許，丙○○於酒後攜帶上開槍枝及子彈，偕同不知情之友人 鄭正育 、 陳東寅 及年籍姓名不詳綽號「 阿全 」等一行四人，至 陳筱悠 所經營位於臺中縣太平市○○路245之3號美姿卡拉OK店內消費，坐入第8號桌，因進入上開店內十多分鐘均無人前來招待，對店家萌生不滿之情緒，竟基於恐嚇店家負責人及服務人員之生命之犯意，隨意取出上開槍枝及子彈朝上址天花板擊發子彈4發，以此加害生命之事，恐嚇危害上開人員之安全（恐嚇危害安全罪部分，業經原審判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定）。另明知上開地點四週均係酒客及服務人員，且酒客與服務生人數不少，冒然朝該址其他桌次之方向開槍射擊，可能會導致射擊他人致死之結果，而其發生亦不違背其本意，乃基於不確定殺人之故意，將該裝有紅外線瞄準器之槍枝，以其瞄準用紅點移動掃瞄後，往 林正義 所在之第9號桌客人（除林正義外，尚有林正義之友人 林聰敏 、 馮世澤 、 潘進輝 、林春啟、 賴朝崇 等人）之方向隨意射擊1發子彈，因而擊中林正義（坐在第9桌東側沙發）之背部，子彈由背部射入貫穿林正義胸部（射入口離林正義軀體後方爭現略偏右1.5公分，後方射入口離顱頂40公分，前方射出口離顱頂34.5公分），該發子彈彈頭再貫穿第9桌次西側沙發座椅後，彈頭連同窗簾布嵌於沙發後木質牆面上，致使林正義因主動脈遭槍彈貫穿而失血過多，經送醫後，仍於95年12月7日凌晨零時不治死亡。丙○○行兇後，旋即持槍奪門逃離現場逃逸。
四、嗣於95年12月17日下午14時，丙○○藏匿於桃園縣桃園市○○街○○巷○○號1樓，為警實施攻堅拘提，並大喊警察，丙○○見警攻堅，竟持上開槍彈自左側小門對空鳴槍一發後逃逸，以此方式對於依法執行拘提職務之司法警察 陳進修 、李明義、 李爵宏 、 龐家堬 、 李元森 、 蕭建邦 及馬富華施脅迫（妨害公務罪部分業經原審判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定）。經警追躡，旋於桃園縣桃園市○○街○○○巷○○弄○號後門，當場查獲丙○○，並扣得丙○○隨手藏置於左近車輛輪胎上之上開制式手槍一枝（含彈匣，紅外線瞄準器未扣案）、制式子彈9顆（後已試射鑑定擊發3顆）、卡於槍膛之彈殼1個。
五、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰分局偵查隊、刑事警察局偵三隊、臺中縣警察局刑警大隊會同桃園縣政府警察局大溪分局偵查後提起公訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（指傳聞法則之例外），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲請異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告丙○○之辯護人對於證人陳東寅、鄭正育、 周其正 於警訊中之證述，於原審受命法官行準備程序時均同意採為證據，被告丙○○迄至本院言詞辯論終結前亦未再表示異議，本院審酌上開陳述作成之情況，認為適當得為證據，依上開規定意旨規定，自得採為證據，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告丙○○坦承槍擊被害人林正義之子彈，係伊所擊發，惟矢口否認有殺人故意，辯稱：當天伊先朝天花板開4槍後，第5槍係瞄向卡拉OK店舞台上之電視，不小心誤射林正義，沒有殺人之犯意云云。經查：
㈠、被害人林正義於95年12月6日在台中縣太平市○○里○○路245之3號美姿卡拉ＯＫ店第9桌次東側沙發座椅遭槍擊身亡，該桌次西側沙發最靠北面牆座椅椅背有一貫穿彈孔一處，該貫穿彈孔距離地面高度約54公分，沙發座椅後於該貫穿彈孔後方牆面有連同窗簾嵌於木質牆面上彈頭1顆，該彈頭距離地面高度約50公分，距西面牆、北面牆交界處約192公分，有台中縣警察局現場勘察報告1份、及卷附照片4幀在卷可憑（見勘察報告卷第5、21、22頁）。而被告丙○○案發當日係坐在上開卡拉ＯＫ店東面牆最靠內側之桌次（第8桌次），與被害人林正義所坐之桌次（第9桌次）隔著舞池及舞台，舞台靠近舞池處放置有電視1台，卡拉０Ｋ之音箱2個則分置於舞台之最內側之兩側，為被告所不爭之事實，並據原審勘驗案發現場，制有勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第179至182頁）。次比對連接嵌於木質牆面上之彈孔與貫穿沙發之彈孔之彈道結果，該彈道軌跡與電視中心點與外圍各距離1.28公尺、1.39公尺，被告指出伊站立開槍之位置（原審勘驗現場圖編號A點位置，見原審卷第182頁）經比對亦不在彈頭及沙發貫穿彈孔延伸之彈道範圍之內，有上揭勘驗筆錄一份在卷可憑（見原審卷第180頁）。是以，被告辯稱伊站立於第8桌次伊所指之位置（原審審勘驗現場圖編號A點，即第8桌次餐桌旁）朝電視機瞄準，因失手誤擊林正義云云，核與事實不符。
㈡、又依上開重建彈道之標的物（即第9桌次西側沙發最靠北面牆座椅椅背上之彈孔（距地面高度約54公分）、嵌於第9桌次西面牆面上之彈頭（距地面高度約50公分，距西面牆、北面牆交界處約192公分），以拉線法重建彈道之結果，被告丙○○【可能開槍之位置】在距北面牆約2.6公尺、距東面牆約5.3公尺、距第9桌次血跡旁之沙發椅背約5.9公尺，射擊角度為由上往下，有上開刑案現場勘查報告一份附卷可憑（見勘察報告卷第5、7頁）。而且，【證人馮世澤】於96年5月9日在原審具結證稱：「（95年12月6日晚上到美姿卡拉ＯＫ店內，唱歌是否有看到林正義如何中槍，經過情形？）林正義本來在舞台上唱歌，唱到一半時，就有一桌與我們桌子正對面，中間隔著舞台的男子朝我們開槍，林正義就趕快下來坐在我對面，該持槍男子朝天花板開了3、4槍，持槍男子走到門口的時候，突然持槍男子用紅外線很快的掃過我們這一桌，開了一槍，就打中了林正義的背部……〔持槍男子開槍時所站的位置？（命證人在現場圖上指出持槍男子之位置）〕從他的桌子起身往外走，到門口一定要經過中間的舞台，差不多就在舞台邊緣正中間位置……然後往我們那一桌【從右到左掃瞄過一次紅外線】，林正義的位置是最後掃瞄到的……（可否確定開槍者與林正義中間有無隔著物品？）我確定【中間沒有隔著物品】。中間是舞池，是空的，沒有擺東西」等語（見原審卷第146至149頁）；【證人林聰敏】於同日在原審亦結稱：「（95年12月6日晚上到美姿卡拉ＯＫ店有無看到林正義中槍經過？）有的，一開始我是聽到槍聲，發現卡拉ＯＫ店內最裡面角落，就是跟我們隔著舞台的那一桌，沒有聽到有人吵架、大罵，突然聽到槍聲，有4、5聲，當時林正義在唱歌，於是林正義就趕快回到他的座位。聽到槍聲，我頭轉過去，看到那個人對著天花板開槍。林正義走回坐在椅子上，大約在4、5聲槍響完之後，【槍的瞄準的光線就在我們這一桌上掃來掃去】……應該是有由右到左，由左到右的掃，至於是先右到左或是先左到右，我沒有注意到……（林正義中槍之前，紅外線有無被擋住？）沒有，【中間是舞池沒有東西擋住】。……（紅外線掃瞄時間多久？）5、6秒……（開槍的人的位置是在現場圖那兩個人中間的位置，可否再確認？）方位沒有錯，開槍的人應該是站著不動，不是邊走邊開槍……（你於95年12月7日第二次警訊筆錄，稱你不曉得從哪邊開槍，剛才為何可以清楚回答？）在警局時，警員並沒有詢問的那麼清楚。（你是如何確定開槍的人的位置與林正義中間沒有任何物品？）我頭一轉過去，就可以看到，他們中間本來就沒有東西，唱歌舞台中間的椅子根本擋不到，電視機是在舞台上面，所以中間沒有隔著任何東西」等語（見原審卷第151至153頁）；證人即與被告同行至美姿卡拉OK店內消費之友人鄭正育於95年12月7日第一次警詢中（當日12時52分開始製作筆錄）亦證稱：「……喝了幾口（酒）約有10多分鐘，就聽到坐我左邊的丙○○忽然站起來持槍朝天花板開數槍後，並【持槍朝前左右晃動】且大聲說將音樂關掉，而丙○○持槍朝前左右晃動中又開了一槍」等語（見警詢卷鄭正育該次筆錄第3頁）。證人馮世澤、林聰敏證述內容，核與上開重建彈道可能開槍位置及開槍者與被害人之間並無電視擋住等情大致相符。而且，證人馮世澤、林聰敏、鄭正育上開證詞已明確指出被告在開槍之前，已先左右晃動瞄準，其手槍紅外線瞄準器掃瞄時間約有
5、6秒鐘（時間部分僅證人林聰敏作證時結證），倘若被告目的在於射擊電視機，其已經站立於舞池內接近電視機處，所持有之手槍復裝有紅外線瞄準器，何以尚朝他桌次（9號桌）之人員掃瞄達5、6秒鐘之久？更何況該現場內之電視機為一般卡拉ＯＫ店內供點歌客人觀覽歌詞之小型電視機，縱令從第八桌次往電視機射擊，其正對之方向顯然係第9桌次之客人所在處，只要稍有偏離即會射擊到第9桌次所在之客人及服務人員，讓第九桌次所在之人員處高度危險之狀態，被告丙○○於亦坦承「知悉上開動作很危險」等語（見原審卷第246頁），則不論被告丙○○站立之位置是否業已進入該處舞台，其對於可能造成他人死亡之結果，顯有預見，而其發生並不違背其本意，應可認定。
㈢、辯護人雖另以本案林正義之解剖鑑定報告上記載林正義之槍傷係由下往上，與上開勘查報告不符，而且，子彈進入人體之後可能改變子彈行進之速度、方向，因此警方以拉線法，研判上開被告可能開槍位置，勘查報告顯然有誤云云。惟查，被害人林正義經法醫師解剖結果，其所受創傷情形及死亡原因：「⒈屍體外表所見：胸部前方胸骨區有一呈三角形的槍彈創傷，大小約1×1公分，傷口離顱頂部34.5公分，約在中線處。背部胸椎處有一處呈圓形的槍彈創傷，在下方有較大的擦傷痕，傷口距顱頂部40公分，離中線向右側1.5公分。⒉屍體解剖所見：在主動脈弓的大血管壁近頸動脈等血管開始分支處有二處呈不規則狀的子彈貫穿傷，較接近心臟方向的傷口大小約2.5×2.5公分；較遠心臟方向的傷口大小約
1.5×1公分，在此傷口的附近則有另一處呈條狀的裂傷，長度約1.5公分。胸椎四周軟組織有出血傷，在第六胸椎有子彈貫穿的傷口，骨碎片往胸腔的方向。⒊解剖發現及論斷：胸部及背部各有一處槍彈創傷。從解剖發現，在背部為射入孔，在胸部為射出孔。子彈從背部射入後，貫穿第六胸椎後，射入後縱膈腔及上縱膈腔內，傷及此處的軟組織並貫穿主動弓，導致胸椎兩旁有血腫形成，後貫穿前方的胸骨射出，造成大量的血液從彈孔流出。子彈射入方向，以死者而言，由後往前，由下往上（後方離顱頂40公分，前方離顱頂34.5公分），以接近中線的方向射入（在後方略偏右1.5公分），為非近距離的射擊。⒋死亡原因：甲、失血過多。乙、主動脈槍彈貫穿。丙、槍擊事件。」有台灣台中地方法院檢察署解剖鑑定報告1份在卷為憑（見相驗卷第59至64頁）。雖然，該解剖鑑定報告發現被害人林正義所受槍創：係由下往上由後（背部）往前（胸部）之槍傷，以顱頂為準，前後差距僅5.5公分。然實施解剖之甲○○○○○至本院鑑定陳述：「（上面的解剖發現，假設持槍的人是以站姿對死者開槍，是否有可能產生這種傷勢？）有可能。因為子彈一進去就碰到脊椎骨，所以子彈可能會偏向、轉向，而且子彈的行進是螺旋式的行進的。其他可能是射擊的槍口稍微偏上。我在鑑定報告上也有寫明實際射入口及射出口的數據可以供參考。另外是二人的相關位置，也可能會造成這種情況，例如死者的身體是向前傾斜的，沒有站得很，而射擊的人射擊時是半蹲，或坐著。如果射擊的人是站著，被射擊的人是移動的話，也會造成這種可能」等語（見本院卷第80頁）。可見，不能排除被告以站立姿勢，對被害人林正義方向開槍，至於，被害人林正義所受槍創雖係由下往上，且子彈射出孔高於射入孔5.5公分，但參照證人馮世澤、林聰敏於原審均證稱：林正義坐回（東側）沙發後槍擊等語（見原審卷第147、151頁），以及案發現場第9桌次沙發上之跡證：「除發現該桌次西側沙發最靠北面牆座椅椅背有一貫穿彈孔一處，及該沙發座椅後於該貫穿彈孔後方牆面有連同窗簾嵌於木質牆面上彈頭1顆外，被害人林正義所坐第9桌次東側沙發座椅並未發現彈孔」各情，有台中縣警察局現場勘察報告1份及所附現場照片編號25至30號照片6幀在卷可徵（見現場勘查卷第3頁、20至22頁）。由此可見，被害人受槍創時，並未完全坐入第9桌東側沙發，且聽到被告對天花板開槍後，其軀幹為閃避可能危害，已略微前傾（解剖甲○○○○○陳稱：死者的身體是向前傾斜，也有可能造成被害人林正義所受槍創情形），致被害人林正義遭受槍創時係由下往上，而且因受槍創之位置較所坐沙發椅高，故其所坐沙發椅未發現彈孔，則被害人背部受槍創位置既高於東側沙發（按東側、西側沙發高度相等，此參諸卷附現場照片自明），則警方依拉線法研判之被告開槍位置，即屬合理，應可採憑。辯護人以前詞抗辯，則不足取。
㈣、至證人即美姿卡拉OK店負責人陳筱悠雖於原審勘驗時證稱；「（被告開槍位置在何處？）如附圖B處。被告開槍位置是否一直在B處？）應該是」等語（見原審卷第180、182頁）。惟查，證人陳筱悠證述被告開槍之位置不僅與被告於勘驗當天所述之「A處」不合，而且證人陳筱悠所證「B處」開槍位置與被害人林正義之間隔有電視機，亦與證人馮世澤、林聰敏及上開重建彈道可能開槍位置：開槍者與被害人之間並無電視擋住等情不符，而證人陳筱悠亦證稱案發時伊在第3桌位置等語，參照警繪現場測繪圖，該第3桌位置位於美姿卡拉OK店舞池南側，而第8桌、電視機、第9桌分別位於第3桌之東北、北、西北側，陳筱悠對於開槍者與電視機及被害人林正義之相對位置，不如證人馮世澤、林聰敏自第9桌次面向第8桌清晰（第8、9桌間設有舞池、電視機），自應以證人馮世澤、林聰敏所述較為可採。因此，本院認證人陳筱悠關於被告開槍位置之證詞，不足採為被告有利之認定。
㈤、又，扣案槍彈經送鑑定結果，發現：⒈送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係奧地利CLOCK廠製17C型口徑9MM制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。⒉送鑑扣案子彈9顆（試射3顆），認均係口徑9MM制式子彈，認均具傷力。⒊送鑑扣案彈殼1顆，認係已擊發口徑9MM制式彈殼等情，有內政部警政署刑事警局96年1月3日刑鑑字第0960000193號槍彈鑑定書1份在卷（見偵查卷第74、75頁），又送鑑美姿卡拉OK店遺留彈殼5顆，經以顯微鏡比對結果，均為同一槍枝擊發，有同局96年1月8日刑鑑字第0950188738號槍彈鑑定書在卷可查（見偵查卷第84至86頁）。核均與被告上開朝天花板射擊4槍及朝第9桌方向射擊1槍，暨其槍枝、子彈俱有貫穿殺傷力之事實吻合。
㈥、此外，並有在場證人陳東寅、鄭正育、周其正於警訊中證述被告丙○○開槍之經過屬實，復有臺中縣警察局刑案現場勘查卷附現場勘察報告、刑案現場測繪圖、刑案現場照片、刑案現場初步紀錄表、台灣台中地方法院檢察署相驗屍體證明書一紙、殺害被害人林正義現場採證、模擬照片附卷可憑，並有上開鑑定報告所示之奧地利CLOCK廠製17C型口徑9MM制式半自動手槍1枝、子彈9顆（業經試射其中3顆）、彈殼共6顆、彈頭1顆及彈頭碎片5個扣案可證。本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定。
㈦、另按行為因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識之能力者，不罰，行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減泜者，得減輕其刑。前2項規定，於由故意或過失招致者，不適用之，刑法第19條定有明文。查本案被告丙○○於上開開槍恐嚇店家、開槍射擊他人致死之行為前，尚能使用槍械，且知悉其使用槍械之原因係不滿店家，且於案發後迅速強盜他人交通工具使用逃逸，尚能聯絡友人 涂志偉 接應（被告攜帶凶器強盜被害人戊○○駕駛之自用小客車部分，業經原審判處有期徒刑7年2月確定；涂志偉接應而藏匿人犯部分，業經原審判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定），依其犯罪前後之行為，已難認其於犯罪時有精神耗弱之情事，縱其因飲酒致其辨識能力較常人為弱，惟該飲酒之行為顯係其故意行為招致，揆諸上開規定意旨亦不能適用減刑之規定，辯護人以被告丙○○犯罪時精神耗弱，認應減刑云云，並無理由。
㈧、至於，被告聲請本院勘驗案發現場，並傳訊證人陳筱悠部分因本案之待證事實依前開證據及說明已足以認定，且案發現場業經本院會同被告、證人陳筱悠、警員至現場勘驗，並當場以證人身份訊問證人陳筱悠（業已具結），茲本院因認本件待證事實已臻明瞭，無再勘驗現場及傳訊調查證人陳筱悠之必要，併此敘明。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪。檢察官起訴認被告係基於確定故意殺人，然被告係基於對可能造成他人死亡之結果，有所預見，而其發生並不違背其本意，應屬不確定殺人故意，前已敘及（見本院決理由欄乙、一之㈡所示），檢察官此部分之論告，容有誤會。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第271條第1項、第38條第1項第1款規定，並爰審酌被告丙○○於重罪（按：被告前曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害兵役條例、懲治盜匪條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經判處如事實欄一所載之有期徒刑，上開各罪接續執行，甫95年10月30日假釋出獄，縮刑期滿日期為102年7月18日）假釋後，二月未滿（95年10月30日假釋）即再犯此殺人重罪，其擁槍自重，僅因細故即濫行用槍，視人命如草芥，犯後復飾詞狡辯，尚未與被害人家屬達成和解，惟其殺人部分係基於不確定之殺人故意，而公訴人以被告係基於確定故意殺人為量刑之基礎而求處無期徒刑，即屬不當，量處有期徒刑13年，並依其犯罪之性質，另諭知褫奪公權10年，及被告作案時所持有之奧地利CLOCK廠製17C型口徑9MM制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、子彈6顆屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，一併宣告沒收，至案發現場扣案經射擊後殘留之彈殼、彈頭及彈頭碎片，以及鑑定試射後殘留之3個彈頭、彈殼，均無殺傷力，不另諭知沒收。其認事用法核無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認殺人犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月3日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國97年1月3日【附錄論罪科刑條文】：
中華民國刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。