裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第119號判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一一九號
原告家家產品股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 陳生全 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人中台興化學工業股份有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人丁○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月六日經訴字第○九一○六一二九二○○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國九十年十一月二十二日以「必安住除蟑螂PIANCHU及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），作為其註冊第五四二一號「野豬（安住及圖AZUM）」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之蚊香、電蚊香片、捕蟑紙、捕蟑盒、捕蠅紙、捕鼠紙、黏鼠板、附藥之除蟑盒、捕蟻盒、捕鼠盒、液體電蚊香、捕蠅盒、捕蟻紙、捕蟑屋、附藥之除蟻盒、誘蟑盒、誘蟻盒、除蟻盒、蟑螂屋、捕蟲紙商品，向被告申請註冊，經其審查准列為審定第0000000號聯合商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第六、十、十二款之規定，對之提起異議，經被告審查以九十一年九月二十日（九一）智商○五○五字第九一○○七八五四四號發文之中台異字第九一○九五六號審定書為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於審定時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之商品，有否商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成審定時商標法第三十七條第十二款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈原告所有之「安住蚊香及圖樣」商標乃於四十五年七月一日即已註冊核准之商
標（註冊證第五四二一號），專用於當時之商標法施行細則第三十八條第六十八項蚊香類之各種蚊香及其他一切應屬本類之一切商品，並包括：蚊香、蚊香器、捕蟑紙、捕蟑盒、誘蟑盒、捕蠅紙、捕鼠器、獵鼠黏板。原告擁有安住及必安住系列商標共計二十四個，上開系列商標均依法辦理延展，目前仍有效存續中。原告所有之安住、必安住系列之商標與參加人之商標各具相當之知名度，消費大眾不致會有誤認之虞。參加人於八十五年間連續對原告的商標以有襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，而對已審定之商標：商標審定號數七三八一四，商標名稱：必安住、商標審定號數七三四六九二，商標名稱：必安住、商標審定號數：七三五七四九（聯合），商標名稱：必安住，提出異議，惟被告均以原告並無襲用之情事及原告使用必安住商標與參加人據以異議之商標至少已併存十年以上，各具相當知名度，客觀上難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞。故原告之產品即使標有安住、必安住系列商標亦不致對商品來源及產銷主體產生混淆及誤信。
⒉審定時商標法第三十七條第十二款固規定，相同或近似於他人同一商品或類似
商品之註冊商標者，不得申請註冊。惟所謂商標圖樣之近似依同法施行細則第十五條之規定係指「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」而所謂類似商品係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。故必該商標使用於指定之商品與他商標使用於該商標指定之商品時，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，始有審定時商標法第三十七條第十二款之適用。換言之，原告將系爭商標使用於其所指定之商品與參加人據以異議之註冊第六五四六七號、第六五四六九號、第一五一二八一號等「必安住–Ａ標紙」商標及註冊第一八○九五八號「必安住PIANCHU」、第九六二七三七號商標（下稱據爭商標，如附圖二）之商標使用於其所指定之商品時，不會易使商品購買人誤認原告之商品為參加人之商品，即無上開條款規定之適用。
⒊系爭商標圖樣中之「除蟑螂」三字，原告業已依審定時商標法施行細則第二十
八條之規定聲明該部分不在專用之內，且該圖樣整體係由中文「必安住除蟑螂」、「抽象圖形動物圖」及具雙平行線之外文「PIANCHU」所構成，而據爭商標圖樣分別由特殊長方形上下具粗框，於網格狀中央設有圓球，於右側設有特大號Ａ字，在Ａ字上方重疊蓋住設有微小不顯著之「必安住」或在Ａ字下方另設二長排細小文字，或以空心草寫必安住三字融合於外文大「Ａ」內結合成整體，或由直長條對邊框，於其左右側分別設有直式排列之「PIANCHU」及中文「必安住」所構成，二者雖有「必安住」「PIANCHU」，然兩造之圖樣係各自整體構成不得擅加分割比較，且不僅組成中字數多寡不一，且整體構圖設計及構成，予以購買者之寓目印象觀感上完全不同，讀音用色上，亦明顯差異，致整體而言，於異時異地隔離通體觀察，無論於外觀、觀念、讀音上足以清楚辨識，不會使消費者產生混同誤認之虞。系爭商標圖樣係為墨色，而據爭商標則為彩色，按商標法第五條第一項之規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組點或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」故顏色亦為審查中重要判斷依據。綜上所述，系爭商標圖樣本身與據爭商標圖樣即無近似可言。
⒋如前述，原告為安住及必安住系列商標之專用權人，該等商標最早自四十五年
間即已註冊使用，距今已有四十七年之歷史，該系列商標中之審定第七三五七四九號、七三八一四七號、七三四六九二號必安住商標於審定公告期間參加人對之提出異議，被告做出異議審定，即認原告使用「必安住」商標與參加人據以異議之商標至少已併存十年以上，各具相當知名度，客觀上難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞。前開三件異議審定參加人對之亦無異議，即使參加人有提起訴願救濟，亦未曾推翻被告之認定。既然原告使用「必安住」商標客觀上難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞，則原告使用系爭商標於指定之蚊香等商品又豈會造成商品來源及產銷主體產生混淆誤認之虞。被告之異議審定書係因原告使用商標名稱必安住PIANCHU（審定第二二七六七五號）、必安住（審定一八六四八二號）、安住及圖AZUMI（審定第一八六四八一號）、安住AZUMI（審定第三六五三一九號）、安住及圖AZUMI（審定第一０八０一號）、安住及圖AZUMI（審定第五四二一號）等商標而認定原告之三件商標使用「必安住」商標不會造成商品來源及產銷主體產生混淆誤認，則原告於系爭商標使用「必安住」「PIANCHU」又豈會造成商品來源及產銷主體產生混淆誤認？更何況原告於系爭商標指定之商品為蚊香、電蚊香等商品與前揭審定第二二七六七五號等商標所指定之商品幾乎完全相同，更不會造成商品來源及產銷主體之混淆誤認。
⒌依九十二年五月二十八日修正之商標法第九十條及第二十三條第一項第十三款
之規定，本件商標除需與據爭商標相同或近似外，尚需有致相關消費者混淆誤認之虞者，始得撤銷審定。依現行商標法（九十二年五月二十八日修正於公布日起六個月施行）第九十條之規定：本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。故本件異議事件除依修正前之商標法規定有違法事由外，依修正後之商標法亦需具有違法事由，始得撤銷本件商標之審定。本件商標之審定撤銷，被告係依修正前商標法第三十七條第十二款之規定，即相同或近似於他人同一商品或類似之商品之註冊商標者，為撤銷本件商標審定之依據，此規定相當於修正後之商標法第二十三條第一項第十三款之規定，惟該款之規定為相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。故本件商標除需相同或近似於據爭商標外，尚需有致相關消費者混淆誤認之虞者，始得撤銷審定。原告前以「必安住」為商標申請註冊，指定於當時之商標法施行細則第九類（審定號數：七三五七四九）第二十一類（審定號數：七三八一四七）（審定號數：七三四六九二），於公告期間，本件商標異議事件之異議人即以其所有之必安住註冊商標（註冊號數：六五四六七、六五四六八、六五四六九）對前述之必安住商標提出異議，被告則以「被異議人使用『必安住』商標與異議人據以異議商標至少已併存十年以上，各具有相當知名度，客觀上難謂有使一般商品購買者對其表彰之商品來源及產銷主體產生混淆誤信之虞」而為異議不成立之審定，異議人對該三份審定均無異議而告確定。既然原告前以「必安住」為商標，不會致公眾混淆誤認之虞，則原告於本件商標使用「必安住防除蟑螂PIANCHU及圖」當然也不會致相關消費者混淆誤認之虞，依現行商標法之規定，本件商標之聲請註冊即無違法事由，其審定應予維持。
⒍修正施行前之商標法第三十七條第十二款規定，相同或近似於他人同一商品或
類似之註冊商標，其目的在避免一般商品購買者混淆誤認商品來源。故如不生混淆誤認，即無舊商標法第三十七條第十二款之適用，此由本件訴願決定及原處分之理由中均載有：「易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源」，亦可得知。原告之商標中使用「必安住」與據爭商標之「必安住」不會造成一般商品購買人產生混淆誤認，此為被告於八十五年間即已認定之事實，並為參加人所不爭執。故訴願決定及原處分引舊商標法第三十七條第十二款之規定所為之行政處分即屬違法應予撤銷。依商標法（九十二年十一月二十八日施行之商標法）第二十三條第一項第十三款之規定，訴願決定及原處分亦屬違法。即使舊商標法第三十七條第十二款之適用不以誤認來自相同或雖不相同但有關聯之來源為要件。惟依商標法第九十條、二十三條第一項第十三款之規定，本件商標尚需與據爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞者，始屬違法。本件商標與據爭商標不會有使消費者混淆誤認之虞，已如前述，則訴願決定及原處分亦屬違法。被告於前述之審定書所示之三件商標後，陸續准予原告多件「必安住」（指定之商品與本件商標指定之商品亦屬相同或同類）之系列商標，何以本件又不准？原告之本件商標如應予撤銷審定，參加人之諸多必安住系列商標又何以得以准許？尤其，於本件審定撤銷後，被告就原告同為必安住系列商標且指定商品與本件相同之必安住商標准予核准審定，故本件之行政處分自有違平等原則。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊
，為審定時商標法第三十七條第十二款所明定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，復為同法施行細則第十五條第一、二項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
⒉系爭商標與據爭商標相較，二者圖樣皆有明顯引人注意之中文「必安住」或外
文「PIANCHU」，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；又前者所指定使用之電蚊香片等商品，與後者指定使用之各種環境衛生用殺蟲劑等商品，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似之商品。揆諸上開說明，系爭商標之申請註冊，應有首揭條款規定之適用。
⒊本件並沒有商標法第九十條的適用，所以應適用異議審定時的法律。異議程序
為公眾審查制度，異議案並沒有部分撤銷的問題。且異議時原告並沒有減縮指定使用之商品範圍，如果有減縮，被告會為異議不成立之處分，但原告並沒有減縮。類似案件九十二年度訴字第一一八號判決可參酌。另原告所舉另件商標圖樣與本件不同，且商品類別也不盡相同，不能比附援引。
㈢參加人主張之理由：
⒈被告於本案之處分固屬正確，但理由明顯違法。查正確理由應有兩點，其一原
告指定商品中有「附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒」等三個商品與參加人指定註冊商品應屬類似之商品，有違反前商標法第三十七條第十二款之規定。其二原告商標圖樣上有「除蟑螂」之說明文宇，有違反修正前商標法第三十七條第十款之規定。被告所為異議成立之處分明顯超出參加人提起異議之請求範圍。蓋參加人僅請求兩項，其一為刪除商標圖樣上「除蟑螂」之說明文字。其二為刪除屬於○五○四組群而不屬於○五一○組群之指定商品，即刪除「附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒」等商品。但該審定書為審定商標應予撤銷處分之理由並不合法，尤其對系爭商標指定使用於電蚊香片等商品，認定與參加人必安住商標指定使用於各種環境衛生用殺蟲劑等商品，應屬同一或類似商品，顯違反情理法。
⒉兩造必安住商標並存逾三十年，原告註冊於舊法第十六類蚊香等商品，參加人
註冊於舊法第一類環境衛生用藥殺蟲劑等商品，依法既不相同也非類似商品。進而言之，現雖採國際分類，原告商品仍歸屬○五一○商品組群，參加人商品則歸屬○五○四組群商品，亦非類似商品。且被告於採國際分類後，亦認定非類似商品，進而核准系爭兩造諸多分別指定使用於○五一○與○五○四組群商品之商標註冊，如參加人之註冊第八一六三七二號必安住商標、第九六二七三七號必安住商標以及原告註冊第九五九六九二號必安住金牌商標與審定第0000000號必安住除蟻盒及圖、審定第0000000號必安住除蟑螂及圖、審定第0000000號必安住防除蟑螂及圖等商標。系爭審定商標之所以有類似商品之適用應歸責於其指定商品中增列「附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒、除蟻盒」等二個商品，因該三個商品既不屬於原告所原指定之舊法第十六類之商品，亦不屬於國際分類○五一○組群商品，此亦有被告於中台評字第九一○四一九號評定書，明確指出原告註冊第七六○七五三號必安住商標之專用權範圍不及於「附藥劑之防除蟑螂、附藥劑之除蟑螂、附藥劑之除蟻盒」商品。而該三個商品正歸屬於參加人所有所指定之舊法第一類暨國際分類○五○四組群商品，因此，被告應明確指明該三個商品與參加人商標指定之商品構成類似，而有違反前商標法第三十七條第十二款之適用，而非認定所有商品有類似商品之適用。
⒊被告如可擅自改變審定基準，對兩造並存且依法註冊逾三十年之商標所各別使
用之商品，作出類似商品之認定，不僅違反情理，亦違背商標法促進工商業正常發展之宗旨。因必安住為參加人苦心經營且合法註冊逾三十年之商標，在消費者心目中享有優良之信譽，一旦遭被告如是枉法認定，往後參加人必安住商標如有環境衛生用藥殺蟲劑新商品問世，豈不因商標法規定商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，致憑空喪失註冊保護之權利。同樣，如參加人要加強保護必安住商標，想擴大註冊如新必安住、新安住等商標，豈不因類似商品之不當認定，而被剝奪原應有的商標註冊權益。故被告之枉法認定顯然抹殺參加人三十多年來辛苦經營之商標權，也阻礙參加人之正常發展。
⒋參加人亦為著名之鱷魚蚊香商標權人，如任憑被告枉法認定為類似商品，則該
享舉數十年之商標，亦將與鱷魚殺蟲劑商標陷入同樣商標爭議，且於固有指定範圍內之商品，亦將有被剝奪正常使用鱷魚商標與正常註冊鱷魚商標權利之情事發生，故如是罔顧參加人擁有數十年合法商標權之認定理由，自當予以撤銷。另系爭商標行政訴訟案件與另案審定第0000000號「必安住防蟑螂及圖」聯合商標行政訴訟案件，案情相似，而該案件九十二年度訴字第一一八號判決，業經本院判決在案，可資參酌。
理由
一、本件係於九十二年四月二十九日修正施行前，已提出異議，並經異議審定之案件，尚無現行商標法第九十條所規定，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊之適用；又系爭案之異議經被告異議成立之處分，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本件異議事件應適用異議審定時之規定，合先敍明。
二、次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。經查，系爭商標圖樣係由左方依序由上下排列之抽象圖形動物圖、具雙平行線之外文「PIANCHU」及中文「必安住」，右方則為中文「除蟑螂」三中文字所構成，其中動物圖形所占面積甚微，並不顯著，另中文「除蟑螂」部分，原告於註冊申請時聲明不在專用之內，故系爭商標圖樣，其主要部分為中文「必安住」及外文「PIANCHU」，甚為顯然；核與據爭商標之中文「必安住」或外文「PIANCHU」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。原告主張系爭商標與據爭商標雖均有「必安住」「PIANCHU」，然兩造之圖樣係各自整體構成不得擅加分割比較，且不僅組成字數多寡不一，且整體構圖設計及構成，予以購買者之寓目印象觀感上完全不同，讀音用色上，亦明顯差異，無論於外觀、觀念、讀音上足以清楚辨識，不會使消費者產生混同誤認之虞等等，非屬可採。
三、又系爭商標係指定使用於「蚊香、電蚊香片、捕蟑紙、捕蟑盒、捕蠅紙、捕鼠紙、黏鼠板、附藥之除蟑盒、捕蟻盒、捕鼠盒、液體電蚊香、捕蠅盒、捕蟻紙、捕蟑屋、附藥之除蟻盒、誘蟑盒、誘蟻盒、除蟻盒、蟑螂屋、捕蟲紙」商品，其中系爭商標指定使用之附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒等商品與據爭諸商標所指定使用之附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡等商品，均屬環境衛生用藥殺蟲劑，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似之商品。
四、雖然系爭商標與據爭商標，其指定使用之商品，究竟何者相同或類似，原處分未具體指明，泛稱前者指定使用之電蚊香片等商品，與後者指定使用之各種環境衛生用殺蟲劑等商品，應屬同一或類似之商品云云，稍嫌籠統。訴願決定認系爭商標指定使用之商品，除前述附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒外，尚有蚊香、液體電蚊香等商品，與據爭商標指定之商品同一或類似，理由亦與本院之認定未盡相同。惟系爭商標與據爭商標所指定使用之商品，確有部分類似之結論，則無不同，而原告又迄無減縮系爭商標所指定使用商品之意思，本件自有首揭法條規定之適用。又原告主張其與參加人使用「必安住」商標，已併存數十年，各有知名度，客觀上不會使商品購買者產生混淆誤認云云，並據被告之異議審定書為證。惟核原告所指各該商標或其圖樣與據爭各商標有別，或其註冊當時與據爭諸商標係指定使用於不同類商品，案情有異，故尚不得比附援引，執為本件有利之論據。至原告所舉被告嗣後陸續准予原告多件「必安住」，所指定之商品與本件商標指定之商品亦屬相同或同類之系列商標，本件何以又不准？本件之行政處分自有違平等原則一節。經查，本件系爭商標與據爭商標近似，且使用於類似商品，理由已如前述，原告所指其之其他案件准予註冊核屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，亦不能援引作為本件應為異議不成立之依據。
五、綜上所述，被告為系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年四月二十三日
書記官王英傑