裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第5196號判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：商標撤銷
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第五一九六號
原告甲○○訴訟代理人 桂齊恆 律師（兼送達代收人）
丁○○被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人丙○○
參加人美商寶鹼公司代表人乙○○○○○○訴訟代理人 蔡瑞森 律師（兼送達代收人）
陳長文 律師右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月十七日經訴字第○九一○六一二五四七○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告之前手采帝實業有限公司於民國八十一年七月一日以「瑞蒂SK–Ⅱ」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第四十一類之男鞋、女鞋、休閒鞋、運動鞋、皮鞋、鞋底、高跟鞋等商品，向原處分機關前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第五八四八七○號商標，嗣經原處分機關以八十八年八月十二日智商九二四字第二一七九七七號函核准移轉登記予原告，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十一條第一項第二款之規定，對之申請撤銷，經原處分機關審酌於九十一年五月二十八日以（九一）智商○五○五字第九一○○四三四六○號發文之中台處字第九○○一二六號處分書為申請不成立之處分，參加人不服，提起訴願，被告以經訴字第○九一○六一二五四七○號為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標於註冊後，是否無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年，商標主管機關應依職權或據利害參加人之申請撤銷其商標專用權？㈠原告主張之理由：
⒈按商標撤銷事件之申請，係主張商標專用權人在使用註冊商標時有商標法第三
十一條第一項各款所規定之情形，故須以商標專用權人為撤銷事件之被申請人，始可謂當事人適格，乃行政機關方有實施撤銷之權能，倘若商標撤銷事件之申請，並非以撤銷提出當時之商標專用權人為被申請人，亦未以該商標專用權人為進行撤銷事由調查之對象，即實際被申請之人就系爭商標因非權利人、並無實施答辯之權能，亦即不具備申請撤銷之基本要件，自應以當事人不適格為由，駁回其申請。此於商標法中雖無明文規定，然觀諸同法施行細則第二十四條第一項規定，申請撤銷他人商標專用權，應檢附申請書（含副本）、申請人身分證明文件及相關證據等，其中申請書者，依原處分機關所印製及參加人所檢送者，「被申請人」乙欄為必要填寫之內容，即足證明撤銷申請之提出，乃一包含兩造當事人之爭訟，除申請人對系爭商標應具備利害關係外，被申請人亦應為系爭商標之專用權人，方屬合法。另參酌最高行政法院七十八年度判字第一八五號判決要旨：「原告既非系爭商標之專用權人，對本件商標專用權撤銷案，即無為行政爭訟之權能，……一再訴願決定，均以原告為當事人不適格，予以駁回，…亦非無據」以及最高法院八十年台上字第一七七六號判決意旨：「當事人之適格為訴權存在要件之一，原告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由以判決予以駁回」，益可徵商標撤銷事件如非以商標專用權人為被申請人，其調查對象及事實即屬有誤，自不具備當事人適格之要件，理應駁回其申請。
⒉參加人於九十年五月二十九日以系爭商標有商標法第三十一條第一項第二款所
規定停止使用已滿三年之情事，對之申請撤銷，惟參加人不僅未查明系爭商標已於申請撤銷一年多以前之八十八年九月一日即經公告移轉予原告所有（此一公告具有公示效力），亦未針對原告有無停止使用系爭商標提出調查證據，則其申請顯欠缺當事人適格之要件，屬程序不合法，乃原處分機關即通知參加人其所載被申請人及調查對象等有誤，此一通知性質上應等同於案件之駁回或不受理，則參加人再於九十年七月三十一日呈送其所謂更正後之撤銷申請書及調查報告乙份，即應屬新撤銷申請案之發動，原處分機關以其重新申請之日為判斷系爭商標有無繼續停止使用已滿三年之時點，殊無違誤。不料，參加人不服原處分而提起訴願之後，被告竟以參加人原申請時誤繕被申請人，屬得補正之事項，認本案採證事實之依據自應以九十年五月二十九日為認定基準，然則，參加人誤繕被申請人之結果，既欠缺當事人適格之權利保護要件，即屬無法補正之事項，原處分機關就此亦無實施撤銷之權能，尤其參加人更以所誤繕之人為系爭商標有無繼續停止使用已滿三年之調查對象，足見其請求撤銷之基礎事實與更正後之以原告為調查有無使用系爭商標之對象，已非屬同一，自應以更正提出之日（九十年七月三十一日）作為原告有無停止使用系爭商標已滿三年之判斷時點，乃被告率爾撤銷原處分，實屬違誤。遑論被告就相同案情，於經
（六八）訴三二九九五號訴願決定書已然揭示：「按：商標專用權人『於其商標註冊後，並無正當理由，迄未使用已滿一年或繼續停止使用已滿二年者，利害參加人得申請撤銷之』，固為商標法第三十一條第一項第二款所明定，惟須雙方當事人適格始足當之。易言之，申請人對系爭商標應具利害參加人之資格外，尤須以系爭商標專用權人為被申請人（相對人），商標主管機關始有實施撤銷之權能，從而其當事人資格，有無欠缺，即屬先行之審查要件。本件系爭註冊第．．號商標，其原註冊申請人固為參加人新進興行 謝林雲 君，惟迄六十七年七月二十七日該一商標業經當時中央標準局核准移轉予案外人進興製粉廠有限公司，並公告於商標公報第五卷第九期第五七八頁，自具公示效力，訴願人於訴願書內對此事實亦未爭執，是系爭商標已為案外人進興製粉廠有限公司所有，而訴願人仍以新進興行謝林雲為被申請人對之請求撤銷，自屬當事人不適格。依首開說明，原處分駁回申請，洵無違誤，應予維持」。則被告於本案竟持相悖之見解，率爾撤銷原處分，實不足以令人信服。
⒊參加人於訴願時聲稱原處分機關於收受其九十年五月二十九日之申請撤銷書時
，既已通知原告答辯在先，此一申請撤銷之事實一經揭露，對其得否撤銷系爭商標影響甚大，自應要求原告提出五月二十九日前之證據資料，否則，原告因原處分機關先前之通知而知悉撤銷情事，即有建立使用證據之機會云云，誠與事實不符，蓋原處分機關固於九十年五月二十九日收受參加人之申請撤銷申請書，然至九十年十月四日始以（九０）慧商０五０五字第九０００七九四一九號書函通知原告提出答辯，則原告在此日期之前，根本不知有此一撤銷申請案之存在，何有製造使用證據之嫌？參加人未免揣測過度。實者，原告早於八十九年即有販售系爭商標之鞋商品予磊琦兒企業有限公司、展祥皮鞋、麻婆子鞋匠以及卡布基諾實業有限公司等事實，此有鞋商品實物、估價單、廠商證明書可以參酌為證。另原告亦於九十年七月份之台一專利商標雜誌刊登系爭商標商品廣告，同年八月一日並向原處分機關提出系爭商標延展註冊申請，業已核准，如今參加人卻主觀臆測原告有事先獲悉其申請撤銷系爭商標進而製造使用證據之情事，如此混淆視聽之主張，實不可取，乃原處分機關依其重新提出撤銷申請書之日期為本案申請不成立之處分，自無違法或循私之處，理應予以維持。
⒋原告提出乙份由台北縣鞋類商業同業公會所出具之證明書及其附件，該證明書
明白表示原告於九十年一月五日至八日及九十年七月十八日至二十一日分別參加由該公會所舉辦之九十年春夏季及秋冬季台北國際鞋展，參展之商品即為標示系爭商標品牌之鞋子、女鞋、涼鞋等。再依九十年春夏季台北國際鞋展展場平面圖，於編號B30之攤位即顯示有「瑞蒂」字樣，輔以前揭台北縣鞋類商業同業公會所出具之證明書及其附件，足證原告商品確有參展之事實。則於參加人申請撤銷之前，系爭商標並無繼續停止使用已滿三年之情事，被告所為之訴願決定自有撤銷之必要。
㈡被告主張之理由：
⒈商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關
應依職權或據利害參加人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第二款所明定。而商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布；又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用，復為商標法第六條第一、二項所明定。經查原處分機關審查時，認參加人固於九十年五月二十九日檢附申請撤銷書等主張系爭商標有首揭條款之適用，惟因所載被申請人及調查對象等有誤，參加人於九十年七月三十一日始檢附更正後之申請撤銷書、自應以該日期為審查基準，再經審認原告所檢送標有系爭商標圖樣之鞋商品實物二隻及九十年七月台一專利商標雜誌之鞋商品廣告等證據資料觀之，堪認系爭商標於本案更正後之申請撤銷日九十年七月三十一日前三年之內有使用之事實，而為申請不成立之處分。惟被告受理訴願審議，則認系爭商標係於八十一年七月一日由原告之前手采帝實業有限公司申請註冊，並於八十二年二月一日獲准註冊，指定使用於男鞋、女鞋等商品，嗣經原處分機關於八十八年八月十二日核准移轉登記予原告，並於九十一年二月一日獲准延展註冊。參加人於九十年五月二十九日主張系爭商標有違商標法第三十一條第一項第二款規定而對之申請撤銷，所載被申請人為采帝實業有限公司。嗣參加人於九十年七月三十一日向原處分機關請求更正被申請人為原告，其申請撤銷之標的（即本件系爭商標）、請求事項及主張之法條均未變更，乃認本件申請撤銷日仍應以九十年五月二十九日為系爭商標使用證據之審查基準日，參加人執此指摘，尚非全無理由。
⒉次就原告所提出之使用證據有三：九十年七月未列日期之台一專利商標雜誌之
鞋商品廣告，以其並非前揭申請撤銷日前三年內之使用證據，不具證據能力；八十九年四月三十日之估價單兩紙，其日期固在前揭申請撤銷日前三年內，惟其內容並未揭示系爭商標圖樣，亦不具證據力；鞋子商品實物二隻，鞋身固載有系爭商標圖樣，然並無日期之揭示，且前揭估價單與鞋子實物亦難相互勾稽佐證原告於申請撤銷日前三年內有使用系爭商標之事實，爰為原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分之決定。另原告訴訟階段提出的台北縣鞋類商業同業公會證明書，為傳聞證據不足採。
㈢參加人主張之理由：
⒈參加人於九十年五月二十九日提出之撤銷申請書，雖將被申請人誤載為原告之
前手，惟參加人於九十年七月三十一日已向原處分機關請求更正被申請人為原告。然則，因參加人申請撤銷之標的（即系爭商標）、請求事項及主張之法條均未變更，此撤銷案之申請撤銷日自應以九十年五月二十九日為系爭商標使用證據之審查基準日。
⒉揆諸原告呈送之證據資料有四，惟均不足以證明原告於參加人申請撤銷日（即
九十年五月二十九日）前三年有使用系爭商標之事實，其九十年七月未列日期之台一專利商標雜誌之鞋商品廣告，因晚於九十年五月二十九日，無從作為證明系爭商標於九十年五月二十九日前有使用之證據。即使以九十年七月三十一日參加人申請更正日為申請撤銷日，然既無具體證明顯示台一專利商標雜誌的實際發刊日期，則該雜誌亦可能在九十年七月三十一日後發行。而八十九年四月三十日之估價單兩紙，因其內容未揭示系爭商標圖樣，故無法作為商標使用之證明。另鞋子商品實物二隻，無日期之揭示，且前揭估價單與鞋子實物亦難相互勾稽佐證原告於九十年五月二十九日前三年內有使用系爭商標之事實。另台北縣鞋類商業同業公會出具之證明書及其附件，該證明書雖表示原告於九十年一月五日至八日參加由公會所舉辦九十年春夏季台北國際鞋展，參展之商品即為標示系爭商標之鞋子、女鞋、涼鞋等，然該證明書並非由台北縣鞋類商業同業工會之人員親自前往參展會場並親眼見到該等標示系爭商標之鞋子等商品，乃是引述他人的陳述，係屬傳聞證據，亦不得作為有商標使用的證明；再者，證明書後附有關於參展鞋品之照片，亦有可能非參展期間所拍攝。析言之，此項聲明書至多僅為一項傳聞證據，依證據法則判斷，實難據以證明系爭商標於九十年五月二十九日前確有使用。
⒊訴訟階段原告所提出的都是新證據，於撤銷訴訟是否可以引用有待斟酌。原告
所提之平面圖，上面只有「瑞蒂」，經查證結果，與「瑞蒂」同名的公司有三家，究竟為哪一家無法確定，即使為原告，原告所申請的商標中有單獨「瑞蒂」的商標，所以光由平面圖也不足以證明原告就系爭商標有使用的事實。
理由
一、本件係商標法九十二年十一月二十八日修正施行前，業已處分之商標撤銷案件，依商標法第九十二條規定意旨，仍應適用申請撤銷處分時之規定，合先敍明。按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或據利害參加人之申請撤銷其商標專用權，為系爭商標申請撤銷處分時商標法第三十一條第一項第二款所明定。而商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布；又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用，復為處分時商標法第六條第一、二項所明定。
二、原處分係以參加人固於九十年五月二十九日檢附申請撤銷書等主張系爭商標有首揭條款之適用，惟因所載被申請人及調查對象等有誤，參加人於九十年七月三十一日始檢附更正後之申請撤銷書，自應以該日期為審查基準，再經審認原告所檢送標有系爭商標圖樣之鞋商品實物二隻及九十年七月台一專利商標雜誌之鞋商品廣告等證據資料觀之，堪認系爭商標並無繼續停止使用已滿三年之情事，而為「申請不成立」之處分。被告係以系爭商標係於八十一年七月一日由參加人之前手采帝實業有限公司申請註冊，並於八十二年二月一日獲准註冊，指定使用於男鞋、女鞋等商品，嗣移轉予甲○○，並於九十一年二月一日獲准延展註冊。參加人係於九十年五月二十九日主張系爭商標有違當時商標法第三十一條第一項第二款規定而對之申請撤銷，所載被申請人為采帝實業有限公司。嗣參加人於九十年七月三十一日向原處分機關請求更正被申請人為甲○○，其申請撤銷之標的（即本件系爭商標）、請求事項及主張之法條均未變更，是本件申請撤銷日自應以九十年五月二十九日為系爭商標使用證據之審查基準日。次就原告所提出之使用證據有三：九十年七月未列日期之台一專利商標雜誌之鞋商品廣告，以其並非前揭申請撤銷日前三年內之使用證據，不具證據能力；八十九年四月三十日之估價單兩紙，其日期固在前揭申請撤銷日前三年內，惟其內容並未揭示系爭商標圖樣，亦不具證據力；鞋子商品實物二隻，鞋身固載有系爭商標圖樣，然並無日期之揭示，且前揭估價單與鞋子實物亦難相互勾稽佐證參加人於申請撤銷日前三年內有使用系爭商標之事實資為論據。
三、原告雖主張參加人於九十年五月二十九日以系爭商標有商標法第三十一條第一項第二款所規定停止使用已滿三年之情事，對之申請撤銷，惟參加人誤繕被申請人之結果，既欠缺當事人適格之權利保護要件，即屬無法補正之事項，尤其參加人更以所誤繕之人為系爭商標有無繼續停止使用已滿三年之調查對象，足見其請求撤銷之基礎事實與更正後之以原告為調查有無使用系爭商標之對象，已非屬同一，自應以更正提出之日（九十年七月三十一日）作為原告有無停止使用系爭商標已滿三年之判斷時點等等。但查，參加人於九十年五月二十九日之申請撤銷申請書固記載被申請人為采帝實業有限公司，但其請求事項記載：「註冊第五八四八七０號『瑞蒂SK–Ⅱ』商標專用權應予以撤銷」，顯然請求撤銷之商標專用權標的即為系爭註冊第五八四八七０號「瑞蒂SK–Ⅱ」商標。而原處分機關於申請撤銷申請書上註記「已移轉，電話通知申請人更正」，並未將參加人原於九十年五月二十九日之申請撤銷申請案駁回，參加人亦另於九十年七月三十一日提出更正後之申請撤銷書申請書，將被申請人更正為原告，其餘請求之事項與主張之法條並未變更，並陳明係更正九十年五月二十九日之商標申請撤銷申請書，足認參加人九十年七月三十一日申請撤銷標的與九十年五月二十九日之商標申請撤銷標的同一，則本件申請撤銷系爭商標專用權撤銷之申請日，自應以九十年五月二十九日為準，原告主張應以九十年七月三十一日為系爭商標專用權撤銷之申請日，尚非可採。
四、再依原告所提出之使用證據觀之，有關九十年七月未列日期之台一專利商標雜誌之鞋商品廣告，並非前揭申請撤銷日前三年內之使用證據，不具證據能力；八十九年四月三十日之估價單兩紙，其日期固在前揭申請撤銷日前三年內，惟其內容並未揭示系爭商標圖樣，亦不具證據力；鞋子商品實物二隻，鞋身固載有系爭商標圖樣，然並無日期之揭示，且前揭估價單與鞋子實物亦難相互勾稽佐證原告於申請撤銷日前三年內有使用系爭商標之事實。因此，被告執上述論據，將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法處分之決定，於法並無不合。至原告所舉另件訴願決定就申請撤銷商標事件對商標權人記載有誤，曾經以當事人不適格駁回申請予以維持之見解，核屬另案判斷是否妥適問題，不足作為本件比照援引之論據。
五、又原告於審理中雖補提廠商證明書以證明曾向原告購買「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌之鞋商品，但查該等證明書僅由廠商單方出具載明該公司行號曾於八十九年間即有向原告購買「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌之鞋商品，但就購買之數量、型式、金額及相關買賣發票紀錄均付闕如，自難以憑採。另原告所補提由台北縣鞋類商業同業公會所出具之證明書及其附件，該證明書雖記載原告於九十年一月五日至八日及九十年七月十八日至二十一日分別參加由該公會所舉辦之九十年春夏季及秋冬季台北國際鞋展，參展之商品即為標示系爭商標品牌之鞋子、女鞋、涼鞋等。但依該證明書所引據之該公會法律顧問 游文華 律師之陳報函顯示，游文華律師係受該公會之委託查證原告於九十一年以前曾否以「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌參加該公會舉辦之鞋展，而於陳報函內記載「貴公會九十年一月五日至八日之春夏季台北國際鞋展及同年七月十八日至二十一日之秋冬季台北國際鞋展，經悉甲○○以『瑞蒂皮鞋坊』名義展示印有「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌女鞋及涼鞋（附證三號：照片樣式四張），因瑞蒂皮鞋坊即甲○○，法人格同一，故甲○○確曾以「瑞蒂SK–Ⅱ」參展：：」等語。經查，上述游文華律師之查證係用「經悉」用語，而所附照僅係女鞋之樣式，並未有展示時間地點之標示，顯然游文華就其陳報之事實，並未親身經歷，而究竟游文華律師係如何查證而得其陳報函之結論，並未經原告陳明，該陳報函內容不足切確證明台北縣鞋類商業同業公會九十年一月五日至八日之春夏季台北國際鞋展及同年七月十八日至二十一日之秋冬季台北國際鞋展，原告曾展示印有「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌女鞋及涼鞋。而台北縣鞋類商業同業公會所出具之證明書係引據游文華律師之陳報函，自亦不足作為證明原告曾於上揭時地曾展示印有「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌女鞋及涼鞋之事實。原告雖再補提九十年春夏季台北國際鞋展平面圖，於編號B30顯示之攤位顯示有「瑞蒂」字樣，姑不論該展場平面圖之形式真正，依鞋展平面圖僅顯示有「瑞蒂一皮」字樣，係屬攤位廠商之名稱，與商標之使用尚有不同，況本件系爭商標為「瑞蒂SK–Ⅱ」，亦與上述「瑞蒂一皮」不符。再依參加人所提商標註冊資料顯示，原告以「瑞蒂」二字為商標圖樣之一部分而申請註冊之商標另有二件，其商標圖樣與系爭「瑞蒂SK–Ⅱ」並不相同。因此，原告所提鞋展平面圖所顯示「瑞蒂一皮」廠商攤位，仍不能作為已經展示「瑞蒂SK–Ⅱ」鞋品之證明。至原告於言詞辯論終結後補提有關前述九十年七月未列日期之台一專利商標雜誌之鞋商品廣告之委刊契約書、九十年六月二十八日及九十年七月十一日之發票，因已在言詞辯論終結後始提出，本已毋庸於本件斟酌。況因九十年七月未列日期之台一專利商標雜誌之鞋商品廣告之刊登日係在本件申請撤銷系爭商標專用權撤銷之申請日九十年五月二十九日以後，原告上開補充證明九十年七月未列日期之台一專利商標雜誌之鞋商品廣告之刊登委託書、發票之資料仍不足作為有利原告判斷之論據。
六、從而，被告以原處分為申請不成立之處分，尚有未洽，而將原處分撤銷，命由原處分機關另為適法之處分，於法並無不合。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。至處分機關重為處分時，原告如有再提出於九十年五月二十九日以前使用「瑞蒂SK–Ⅱ」商標指定使用之商品，仍應一併審酌，而為適法之處分，應併敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年四月二十二日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年四月二十三日
書記官王英傑