裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第66號刑事判決
裁判日期：民國108年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第66號上訴人即被告 李政翰 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國
107年11月19日107年度簡字第7531號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第7699號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
李政翰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李政翰前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度毒聲字第357號裁定送觀察勒戒後，於99年12月29日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於l00年2月1日出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第1884號為不起訴處分確定；復於100年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以100年度嘉簡字第1800號判決判處有期徒刑3月確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於107年6月12日下午5時許，在雲林縣麥寮鄉某處之友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年6月12日晚間8時10分許，在新北市○○區○○路○段141之2號前，因形跡可疑為警攔查，李政翰在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品犯行前，即自承施用甲基安非他命不諱，經李政翰同意採尿送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣嘉義地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣嘉義地方檢察署107年度毒偵字第1262號卷〈下稱偵卷一〉第29頁至第30頁、臺灣新北地方檢察署10
7年度毒偵字第7699號卷〈下稱偵卷二〉第6頁、第17頁至第17頁背面），且被告於107年6月12日晚間11時10分許為警採集尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷二第7頁至第9頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。被告前於99年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度毒聲字第357號裁定送觀察勒戒後，於99年12月29日入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於l00年2月1日出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第1884號為不起訴處分確定；復於10
0年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以100年度嘉簡字第1800號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本件犯行距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於104年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院
以104年度嘉簡字第840號判決判處有期徒刑6月確定，於
106年2月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第
775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本院依據上開解釋意旨，得裁量是否加重最低本刑。而查諸被告上開前案紀錄，被告前開施用毒品犯行執行完畢後，其後未滿兩年又犯本件施用毒品犯行，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責，兼衡被告本件犯罪手段、生活狀況及違反義務之程度及所生之危害等情狀，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101年度台上字第3340號判決意旨參照）。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例參照）。查本件係因被告同行友人 賴旺枝 駕駛車輛搭載被告時形跡可疑，而為警查獲，且員警查獲當時並未發現被告身上有何毒品，僅因賴旺枝之身上查獲賴旺枝所有之海洛因及甲基安非他命，及被告前有施用毒品前案紀錄，員警主觀上懷疑被告是否犯有施用毒品犯行，於詢問被告後，被告即於製作筆錄時主動供認其在107年6月12日下午5時許有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，亦有被告警詢筆錄1份在卷可佐（見偵卷二第5頁至第6頁背面），輔以賴旺枝因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以107年度訴字第52
4號判決判處有期徒刑11月確定，經警於107年6月12日在賴旺枝身上扣得之海洛因、甲基安非他命亦於該案中宣告沒收銷燬，有臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第524號判決在卷可參，顯見當時扣案之毒品與被告無涉，是被告在偵查犯罪職權之公務員發覺其本件犯行前，於接受警員詢問時，即已主動向員警自首上情且接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審認被告上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，原審漏論本件合乎自首之要件，容有未洽。被告上訴意旨認公訴人應予以戒癮治療，惟查，被告於107年8月13日偵查中，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官諭知緩起訴處分要件及戒癮治療之規定，並詢問被告：「是否願意接受上開條件之緩起訴處分，而先行前往本署指定之醫療院所評估你是否適合戒癮治療？」等語，經被告答稱：「願意，但因為我現在工作及生活都在新北市，我今天也是特別請假下來嘉義的，所以希望能把案子移到新北地檢署，讓我就地去做戒癮治療」等語（見偵卷一第30頁），依上開筆錄記載，檢察官僅係告知戒癮治療及緩起訴處分之可能性，並未為戒癮治療之諭知及處分，而該案移轉管轄至臺灣新北地方檢察署後，經檢察官評估被告犯罪情形，依法予以聲請簡易判決處刑，原審據以判決，其認事用法並無違誤，是被告據此提起上訴，雖無理由，然原審判決既有上揭可議之處，要屬無可維持，依法應予撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，卻未能徹底戒除毒癮又犯本件施用第二級毒品罪，實屬不該，惟其所犯屬自戕行為與其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仕國偵查起訴，由檢察官王宗雄於本審到庭執行公訴。
中華民國108年4月9日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭麗紅中華民國108年4月10日