裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第727號刑事判決
裁判日期：民國104年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第727號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告董增益指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第17510號），本院判決如下：
主文董增益無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告董增益明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，多次要求 呂柏毅 代為尋找買受毒品之人。嗣因呂柏毅不勝被告多次煩擾，乃向員警檢舉，並於民國103年6月17日19時20分許，偕同喬裝之員警 郭文吉 等二人，前往被告位於新北市○○區○○街○○巷○○號2樓居所，佯向被告購買第二級毒品甲基安非他命，被告當場請呂柏毅等人稍待，旋即前往其居所外之華新街30巷巷口，以新臺幣（下同）2000元之代價，向 蔡子翔 購買第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.817公克，驗後餘重
0.8168公克，蔡子翔所涉轉讓毒品部分，另經檢察官提起公訴），蔡子翔並給予被告300元之酒錢作為酬勞，被告旋即返回上開居所，並於同日19時30分許，以2000元之代價，將上開自蔡子翔處取得之第二級毒品甲基安非他命1包販賣予呂柏毅，郭文吉等員警乃當場查獲被告。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954號判決意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告董增益涉犯上開販賣第二級毒品未遂罪，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人郭文吉、 洪靖盛 於偵查中之證述、證人呂柏毅、蔡子翔於警詢、偵查中之證述及扣案毒品甲基安非他命1包暨其鑑定書、扣案現金2000元為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地受呂柏毅之託以2000元之代價向蔡子翔拿取甲基安非他命1包，蔡子翔並給伊現金300元酒錢花用，及嗣後返回住處欲將該包甲基安非他命交予呂柏毅等事實，惟堅決否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：本案係呂柏毅一直找伊要買甲基安非他命，伊受不了，才幫呂柏毅向蔡子翔拿取甲基安非他命，並非伊販賣毒品予呂柏毅，又蔡子翔係伊緬甸同鄉，所以給伊300元買酒花用，並非販賣毒品之報酬等語。
四、查本案被告與呂柏毅原係朋友關係，呂柏毅於103年6月17日中午至新北市政府警察局板橋分局大觀派出所檢舉被告涉嫌販賣甲基安非他命，並於同日1時在該派出所內製作檢舉筆錄，嗣警方請其配合找出被告，呂柏毅遂與警方相約在新北市○○區○○街、興南路口之便利商店，雙方於當日晚間
7時許在該處會合後，呂柏毅即帶同警員郭文吉等人至被告住處，向被告表示欲購買甲基安非他命1包之意思，被告要呂柏毅等人稍等之後，旋以電話連絡蔡子翔，相約至上開華新街30巷巷口會面後，以新臺幣（下同）2000元之代價，向蔡子翔拿取甲基安非他命1包（淨重0.817公克，驗後餘重
0.8168公克），蔡子翔並當場給予被告300元酒錢，被告取得該包甲基安非他命後返回住處，欲將毒品交付呂柏毅時乃遭警員郭文吉等人當場逮捕等事實，為被告所供承不諱，核與證人呂柏毅、郭文吉、洪靖盛於偵查及本院審理中、證人蔡子翔於警詢、偵查及本院審理中所為之證述相符，並有警員郭文吉所製作之偵查報告1紙、被告所持0000000000號、呂柏毅所持0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄各1份附卷可稽，暨甲基安非他命1包、現金2000元扣案可資佐證；上開扣案白色結晶塊1包經送鑑定結果確實含有甲基安非他命成分乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心103年
7月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參，是此部分之事實固堪認定，合先敘明。
五、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露原有之犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。「釣魚」屬偵查犯罪技巧之範疇，如未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在者，則依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，是否具有證據能力，應依法律規定逐一予以判斷。「陷害教唆」因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因之萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其所實行犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然不具正當性，且已逾越偵查犯罪之必要程度，自不能藉詞對於公共利益之維護，遽認其因此所取得之證據資料，具有證據能力。本案乃係呂柏毅帶同警方告知被告佯稱欲購買甲基安非他命，被告方向蔡子翔取得甲基安非他命後欲交付呂柏毅等情，業如前述，是在此必須審酌者，即被告究竟係本即有販賣安非他命之犯意，而警方僅係以前述「釣魚」之方式誘捕被告？抑或係被告本無販賣之犯意，而係因配合警方之呂柏毅請託，方萌生販賣甲基安非他命，或幫助呂柏毅購買甲基安非他命之犯意？經查：
(一)證人呂柏毅雖於偵查及本院審理中均證稱係被告一再打電話給伊，應該有超過10次以上，要伊過去聊天，見面時要伊幫忙找人買安非他命，電話都是半夜12點多，1、2點打來，因為被告很煩，伊受不了才向警方檢舉等語（參見103年度偵字第17510號偵查卷第109頁、本院卷第116、117頁）。惟按販賣毒品係重罪，一般毒販為免遭人檢舉而為警查獲，多小心翼翼避免洩漏自己有販賣毒品之行為，此為本院審理此類案件職務上已知之事實。本案依證人呂柏毅於本院審理中所述，其與被告係施作玻璃帷幕之同事，自103年初認識至案發時約3、4個月，伊之前雖曾經施用過安非他命，但案發時已經沒有施用被告知道伊沒有在「玩」（指施用安非他命），之前沒有向被告購買過安非他命，也沒有幫被告銷售過安非他命，伊並沒有告訴過被告伊認識很多在施用毒品的朋友等語（參見本院卷第115頁背面至117頁背面），則被告縱使不向呂柏毅避諱自己有施用及販賣甲基安非他命之行為，然在呂柏毅本人已不施用甲基安非他命，呂柏毅也未曾告訴過被告伊認識有施用毒品朋友之情形下，被告又有何必要一再在半夜凌晨打電話要求僅認識3、4個月之呂柏毅幫忙找人買甲基安非他命？況且呂柏毅縱使認為被告很煩、「很盧」，直接拒絕被告即可，甚且斷絕朋友關係、拒接電話也可，雙方既無其他仇怨，亦難想像呂柏毅何以要更麻煩地主動向警方檢舉並配合警方查獲被告？又證人呂柏毅自承案發當天是從林口下班要回到新莊住處，經過浮洲橋時看到大觀派出所就直接進去等語（參見本院卷第118頁背面、第119頁），然查由林口至新莊僅需經由五股或樹林即可到新莊，殊無繞到位在板橋之大觀派出所之必要，是證人呂柏毅所述報案舉發被告之動機，及選擇大觀派出所報案之原因，均與常情有違，無法令人遽以採信。
(二)再經本院調閱被告所持0000000000號及呂柏毅所持0000000000號行動電話門號103年5、6月間之雙向通聯紀錄結果，僅發現被告於103年5月11日15時41分許、5月26日23時17分許、6月15日8時43分許、10時30分許、18時24分許、23時3分許有撥打電話（被告為發話方）給呂柏毅之紀錄，共計6通，且主要集中在6月15日當天，而呂柏毅則於103年
5月11日19時36分許、6月14日17時8分許、6月15日8時59分許、10時42分許、6月17日10時20分許曾撥打電話（被告為受話方）給被告（統計至呂柏毅於同年6月17日中午12時許報警為止），共計5通，除無呂柏毅所稱被告打超過10通電話以上，且都是在半夜12點到2點間打來之情形外，在呂柏毅報警前一天即同年6月16日，並無被告撥打電話給呂柏毅之紀錄，反而在呂柏毅報警前係其在當天上午10時20分許主動撥打電話給被告，通話秒數為61秒（參見本院卷第51頁背面），此亦顯示證人呂柏毅就其報警動機之說詞與通聯紀錄之記載不符，可信度實值存疑，則其證稱係被告要其幫忙找人購買毒品等語是否屬實，殊非無疑。
(三)另當時擔任大觀派出所所長之證人洪靖盛、證人即查獲被告之警員郭文吉雖於偵查及本院審理中均否認有指示呂柏毅撥打電話給被告佯稱要購買毒品之行為，證人洪靖盛僅表示當時呂柏毅稱到了現場被告就會拿出毒品來、呂柏毅自己說他打電話被告就知道等語（參見本院卷第121頁及上開偵查卷第132頁背面），然證人呂柏毅於本院審理中明確證稱：「（檢察官問：當時警察要求你如何配合？）警察叫我打電話給被告，然後就說要買安非他命，要買多少沒有說，……」等語（參見本院卷第117頁），參以證人洪靖盛於偵查中證稱當時出動八名員警乙節，可徵警方於呂柏毅報案後應有指示呂柏毅撥打電話給被告佯稱要購買毒品，且對於案情有一定之掌握程度，否則在被告事前不知呂柏毅到場是要購買毒品之情形下，身邊或住處未必放有毒品，亦未必能即時覓得毒品上游取得毒品後轉賣給呂柏毅，撲空之可能性不低，則警方又豈會貿然出動多達八名警力？再依前揭通聯紀錄所示，呂柏毅103年6月17日中午報警後，其與被告間僅於當日18時48分許及19時10分許有電話通聯（參見本院卷第51頁背面、第52頁），且均係呂柏毅撥打給被告，是由上情可知，本案乃係呂柏毅依警方指示撥打電話予被告表示要購買甲基安非他命，應堪認定。
(四)據此，本案既係由警方指示呂柏毅撥打電話佯稱欲向被告購買甲基安非他命後，被告方向蔡子翔取得扣案甲基安非他欲交付給呂柏毅，而依前所述，證人呂柏毅之證詞與常情有違，並與卷附通聯紀錄有所出入，無法遽以採信，則在無足夠之積極證據證明被告原已有販賣甲基安非他命犯意之情形下，依「罪疑惟有利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，亦即本案僅能認被告係因受警方指示之呂柏毅佯稱欲購買甲基安非他命，方萌生販賣甲基安非他命或替呂柏毅代購甲基安非他命之犯意，即屬前述「陷害教唆」之情形。換言之，警方於本案中係以引誘犯罪之不正當手段，使可能原無犯罪故意之被告因之萌生犯意而實行犯罪行為，警員再進而蒐集其所實行犯罪之證據予以逮捕偵辦，手段已逾越偵查犯罪之必要程度，揆諸前揭說明，基此所取得之被告於警詢、偵查中之供述，上開扣案物品暨所派生之毒品成分鑑驗報告等證據，均無證據能力，不得作為不利於被告事實之認定。
六、綜上所述，被告於警詢、偵查中之供述，上開扣案物品暨所派生之毒品成分鑑驗報告等證據，既均不得作為證據，而證人洪靖盛、郭文吉僅係在呂柏毅報案後設法查獲被告之警員，並不知被告與呂柏毅先前之聯絡內容，所述不足為不利被告之認定，而證人呂柏毅稱係被告先前一再主動向其兜售或請其幫忙銷售毒品之證述，可信度復尚有疑慮，業如前述，是本件依調查所得之證據，尚無足夠之積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中華民國104年3月6日
刑事第十四庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官蔡惠琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官張馨尹中華民國104年3月13日