裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第1882號刑事判決
裁判日期：民國99年06月07日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第1882號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人吳光陸律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第159號），本院判決如下：
主文 洪清濱 犯圖利擅提公款罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向國庫支付新臺幣拾伍萬元，褫奪公權貳年。
事實
一、乙○○自民國87年間起至彰化縣芳苑鄉民代表會任組員，從事會計兼出納職務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，依其職務，就彰化縣芳苑鄉民代表會之日常業務上支出，應由乙○○依作業程序在彰化縣芳苑鄉民代表會於彰化商業銀行芳苑分行所開立帳號00000000000000號帳戶提領支付，其提領支用程序係由乙○○填寫一定金額之取款條，依序由組員乙○○、秘書甲○○、主席 陳桂鳳 實質審核並核章後，再由乙○○持取款條及其所保管之上開帳戶存摺至彰化商業銀行芳苑分行提領後，支付予應受領人，惟乙○○之智能相當於中下程度，復於93年間因重鬱症併有忌妒及幻想及混合型失眠症，其情緒反應已影響認知功能表現，致心理運作速度減緩，其學習能力約在中下程度，辨識其行為為違法及依其辨識而行為之能力較一般人顯然為弱，長期處於精神耗弱之狀態，其日常生活及工作處理能力亦受此影響，其雖明知93年5-6月油料費新臺幣(下同)14250元、同年7-8月油料費9165元、同年9-10月油料費12030元、同年10月份電話費及垃圾袋費用1841元、花圈花籃費4000元，各僅有一筆合法支出，除其中93年10月份電話費及垃圾袋費用1841元業已於93年11月29日提領支出外，其餘各筆並均於93年12月31日提領支出，仍因辨識其行為為違法及依其辨識而行為之能力，萌生貪念，於93年12月31日，基於為自己得利之意圖，欲提領彰化縣芳苑鄉民代表會上開帳戶之公款以供其擅自持有存放得利，遂趁辦理支付芳苑鄉民代表會各項費用之便，以單一行為之犯意，於無合法正當權源下，另行再接續5次填具上開各項金額之取款條5紙，復再單獨填具無提領事由而金額為106400元之取款條1紙，由其先行蓋章後，秘書甲○○、主席一時不察亦先後核蓋印章，再由乙○○持上開核章後之取款條，至彰化商業銀行芳苑分行，接續6次持上開無合法支出權源依據之上開取款條共6紙，自上開帳戶擅自提領合計147686元之款項。嗣彰化縣政府主計處抽查彰化縣芳苑鄉民代表會之會計業務後，發現內部控制缺失嚴重，且部分涉及重複出帳、收入遭挪用，及以次年度預算繳回等情，遂於97年9月16日簽請移彰化縣政府政風處辦理。乙○○於彰化縣政府主計處、政風處發現其違失情節後，遂於97年10月16日向彰化縣芳苑鄉民代表會自動繳回其擅自提領之款項，復於97年12月10日在法務部調查局彰化縣調查站詢問時坦承其提領上開款項及無法取具提領權源憑證之事實。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：因現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件公訴人、被告、辯護人於言詞辯論終結前，就證人甲○○於法務部調查局彰化縣調查站詢問時證述之供述證據之證據能力並不爭執，且並未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認已同意各該證據資料均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，則證人甲○○於法務部調查局彰化縣調查站詢問時證述之供述證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：訊據被告乙○○坦承前揭犯行不諱，並有上開帳戶存摺於93年11月29日及12月31日之提領紀錄(整本存摺原本扣案，整本存摺影本置於本院證物袋內，節錄存摺影本置於法務部調查局彰化縣調查站卷內第29頁反面至第33頁正面)、支出傳票、帳本(參見法務部調查局彰化縣調查站卷第27頁正面至第65頁正面)、彰化縣政府主計處簽呈影本(參見法務部調查局彰化縣調查站卷第12頁)附卷可稽，而被告擔任彰化縣芳苑鄉民代表會會計兼出納職務，且上開帳戶內之公款係由被告憑其本人、秘書甲○○及主席陳桂鳳核蓋印章於取款條後提領之事實，亦據證人甲○○於法務部調查局彰化縣調查站詢問及於本院審理時證述無訛，足證被告之自白與事實相符。再由被告未提出其所提領款項有何合理用途一節觀之，被告提領上開款項顯有得利之意圖甚明。其前揭犯行，事證明確，堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、新舊法比較部分：
１、刑法第2條第1項規定：查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。復按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法‧‧‧。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院95年度第21次刑事庭決議意旨可資參照。
２、刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員之定義部分：
刑法部分條文於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並自95年7月1日施行，而新修正刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「受託公務員」（第二款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第一款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查，本件被告於行為時係任彰化縣芳苑鄉民代表會出納兼會計，而彰化縣芳苑鄉民代表會為地方自治團體所屬機關，故被告本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身分公務員），是不論依修正前、後之公務員定義，被告均屬第10條第2項及貪污治罪條例第2條所規定之公務員，故本案無論依修正前或修正後之公務員定義，對被告而言並無有利或不利之情形，是本案有關公務員之定義，參照最高法院95年度第21次刑事庭決議意旨，自應適用裁判時法。
３、刑法第19條第2項精神耗弱部分：查被告行為後，刑法第19條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前後之該條第1項、第2項規定之實質意義與效果並無不同，僅將修正前之「心神喪失」、「精神耗弱」之用語加以修正成醫學專家所通常適用並瞭解之用語，然修正後之該條則新增第3項即「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」。本案被告之智能相當於中下程度，復於93年間因重鬱症併有忌妒及幻想及混合型失眠症，其情緒反應已影響認知功能表現，致心理運作速度減緩，其學習能力約在中下程度，辨別事理能力較一般人顯然為弱，長期處於精神耗弱之狀態，其日常生活及工作處理能力亦受此影響等情，業經財團法人彰化基督教醫院鑑定明確，有該院精神鑑定報告書在卷可按(參照偵查卷第31頁至第36頁)，是其精神耗弱之狀態係出於個人特質及個人心理健康之因素所致，與被告之故意及過失無涉，非可歸責於被告，是修正前後刑法第19條第2項規定，對被告並無有利或不利之情形，參照最高法院95年度第21次刑事庭決議意旨，即
無比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第19條第2項之規定。
４、緩刑：按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。(參照最高法院95年度第8次刑事庭決議意旨)。
５、有關從刑（指褫奪公權）部分：從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（此不涉及法律變更比較新舊法）。
綜合上述，刑法第2條第1項、第10條第2項、第19條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員之定義部分，無比較適用之問題，應適用裁判時法即修正後刑法第2條第1項、第10條第2項、第19條第2項及貪污治罪條例第2條規定，而刑法第74條有關緩刑之規定則適用修正後刑法第74條之規定，至褫奪公權則適用從屬於主刑部分適用修正後刑法第37條第2項之規定。
㈡、所犯法條及科刑：被告無提領公款之正當權源，提領如事實欄所示之款項，核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第1款之意圖得利，擅提公款罪。按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪。」，最高法院93年度臺上字第6697號刑事裁判意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第49期第169頁至第176頁)。本件被告於93年12月31日以擅自提領彰化縣芳苑鄉民代表會在上開帳戶之存款6筆，其擅自提領之帳戶同一，日期相同，被害機關同一，顯係於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各提領行為間並無得資以相區別、強行分開之獨立性存在，參照上開說明，被告各次之擅自提領行為，應屬單一接續犯整體行為之一部分。查被告之智能相當於中下程度，復於93年間因重鬱症併有忌妒及幻想及混合型失眠症，其情緒反應已影響認知功能表現，致心理運作速度減緩，其學習能力約在中下程度，辨識其行為為違法及依其辨識而行為之能力較一般人顯然為弱，長期處於精神耗弱之狀態，其日常生活及工作處理能力亦受此影響，業經財團法人彰化基督教醫院鑑定明確，茲審酌其情節，依修正後刑法第19條第2項之規定減輕其刑。又被告於97年10月16日向彰化縣芳苑鄉民代表會自動繳回其擅自提領之款項，此有彰化縣芳苑鄉民代表會99年5月2日芳鄉代字第0990000299號函及所附之彰化縣芳苑鄉公所97年芳鄉財字第A02809號收入繳款書影本附卷可稽，堪信屬實。而被告嗣於97年12月10日在法務部調查局彰化縣調查站詢問時坦承其提領上開款項及無法取具提領權源憑證之事實，亦有法務部調查局彰化縣調查站調查筆錄可查，雖被告於法務部調查局彰化縣調查站未全然坦承其主觀犯意係意圖得利，惟按「貪污治罪條例第八條規定，犯該條例第四條至第六條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白。」，最高法院93年度臺上字第2870號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第48期第759頁至第765頁)，本件被告於法務部調查局彰化縣調查站詢問時對於其提領如事實欄所示之款項一節並不否認，且對於其未檢據核銷及重複提領一節亦無爭執，雖被告以其疏忽云云置辯，仍不失為對犯罪客觀事實為一部之供述，被告既已繳回擅自提領之款項，已如前述，復在偵查中自白部分犯罪事實，參照上開說明，自有貪污治罪條例第8條第2項規定之適用，爰依法遞減輕其刑。爰審酌被告身為會計、出納人員，未謹慎自持以處理公款，其所擅自提領之款項雖非甚鉅，但其未遵守會計、出納人員工作紀律之期間頗長，暨其犯罪之動機、智識程度為高中畢業、手段、所生危害及其犯後坦承不諱等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑，期間如主文所示，以啟自新。另本院斟酌本案上開量刑時所審酌之情節，參酌其擅自提領之金額為147686元，茲命被告應向國庫支付如主文所示之金額，以促其加強法治觀念。
㈢、褫奪公權部分：被告既犯貪污治罪條例第5條第1項第1款之罪，且經宣告有期徒刑，依貪污治罪條例第17條規定，並宣告褫奪公權如主文所示。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告尚有於93年12月30日，明知彰化縣芳苑鄉民代表會93年11月及12月之健保費僅支出48770元，竟在彰化銀行芳苑分行，自其所掌管彰化縣芳苑鄉民代表會於該分行之帳戶（帳號00000000000000）內擅自提領60208元，因而獲取11438元之不法利益。因認被告涉有貪污治罪條例第5條第1項第1款之意圖得利，擅提公款罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決(最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、訊據被告堅決否認其係擅自提領此部分款項，辯稱：係其疏忽等語。而公訴意旨認被告此部分之涉有上開罪嫌，係以：
①、上開帳戶之此部分之提款紀錄②、此部分款項之支出憑證即中央健康保險局核發之當期繳費收據影本2紙③、此部分之支出傳票等為其論據。經查：
１、被告就彰化縣芳苑鄉民代表會員工於93年11月、12月之全民健康保險之保險費，確係繳納60208元予中央健康保險局，此有中央健康保險局核發之當期繳費收據影本2紙附卷可稽，是該部分款項，被告並無提領供以其個人私用之情形。
２、被告所繳納之上開全民健康保險之保險費，縱其中有應由彰化縣芳苑鄉民代表會員工應自行負擔之部分，亦係被告應如何向彰化縣芳苑鄉民代表會員工以扣薪等方式取得款項以供繳納或歸還之內部問題，以被告之職務立場而言，其對外僅能依中央健康保險局規定之費率向該局繳納鄉民代表會員工應納之全部保險費，是被告依中央健康保險局核發之單據繳費，並無不合。
３、彰化縣芳苑鄉民代表人數達10人，以11438元之利益分配予10人，每位代表所得利益不過1143.8元，金額尚少，被告有無以此金額之利益給每位彰化縣芳苑鄉民代表之不法動機？實不無疑問。本案卷內，亦無被告有此一不法動機之具體事證。則被告疏漏而未辦理向彰化縣芳苑鄉民代表人數追扣其等應負擔之全民健康保險之保險費，實有可能，要難以此認定被告係意圖不法之利益。
綜上所述，公訴人所舉之上開證據，尚不能證明被告此部分構成犯罪，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，揆諸上開法律規定與判例意旨，應認被告此部分犯罪不能證明，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分具有連續犯之裁判上之一罪之關係，故不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第1款、第8條第2項、第17條，刑法第11條、(修正後)第2條第1項、(修正後)第19條第2項、(修正後)第74條第1項第1款、第2項第4款、(修正後)第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國99年6月7日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官吳芙如法官羅永安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月7日
書記官魏嘉信附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。