裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(二)字第49號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度重上更(二)字第49號上訴人即被告 劉定康 選任辯護人 余西鈞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3286號，中華民國97年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17468號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於劉定康販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命予 王崇耀 部分撤銷。
劉定康販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得財物新臺幣壹仟肆佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ（驗餘貳顆半）沒收銷燬，第三級毒品愷他命貳拾貳包（驗餘共重拾肆點肆叁公克）均沒收。
事實
一、劉定康明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、ＫＥＴＡＭＩＮＥ（俗稱Ｋ他命）分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣毒品搖頭丸及愷他命予他人以牟利之犯意，於民國96年5月間某日，以搖頭丸每顆新臺幣（下同）200元、Ｋ他命每包500元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿豪 」之成年男子購入搖頭丸、Ｋ他命後，除供己施用外，另伺機出售。嗣於96年6月2日凌晨1時50分28秒許，王崇耀以其所使用之0000000000號行動電話撥打至劉定康所使用之0000000000號行動電話與其聯絡，向劉定康表示欲購買搖頭丸2顆、Ｋ他命1包，劉定康允諾後，雙方於當日凌晨2時許，在臺北縣中和市（新北市中和區）某處之便利商店前見面，劉定康即以搖頭丸每顆350元、Ｋ他命每包700元之代價，販賣印有「ＮＹ」（即洋基）字樣之搖頭丸2顆及Ｋ他命1包予王崇耀，王崇耀則當場交付價金1,400元予劉定康。嗣於96年7月29日凌晨1時30分許，劉定康在臺北縣永和市○○路○○○號地下1樓之「球神撞球場」為警查獲，並當場扣得其所持有供販賣用之第二級毒品搖頭丸3顆（綠色）、第三級毒品Ｋ他命愷他命22包（共毛重14.44公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘重14.43公克），及其個人持有之第三級毒品ＰＭＭＡ（「對─甲氧基甲基安非他命」〈Para-methoxymethamphetamine，簡稱ＰＭＭＡ〉）共69顆（含綠色蝴蝶造型22顆、紅色46顆、咖啡色1顆）。
二、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。經查，證人王崇耀於偵查中之證述，被告及辯護人並無釋明有何顯有不可信之情況者，並經合法調查，自有證據能力。
二、按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。新北市政府警察局刑事警察大隊以101年5月2日函覆本院：貴院函調0000000000行動電話通訊監察譯文及錄音帶，經調閱相關卷宗，未見錄音帶，僅存通訊監察譯文等語（見本院卷第34頁），嗣經本院傳訊通訊譯文之警員 蔡嘉獻 到庭證稱：鈞院卷第35頁所附監聽譯文是伊製作，伊所製作通訊監察譯文，係根據伊所聽到的對話而製作等語（見本院卷第66頁反面、第67頁）；又審酌證人王崇耀於警詢、偵查及法院審理，均未曾主張警方依上述通訊監察對話內容所製作之通訊監察譯文，其內容有何虛構不實、刻意增刪之不法情事存在，也無證據足以證明該通訊監察譯文之記載與通訊內容有何不相符之違法，且證人即製作之警員蔡嘉獻亦到庭證述擔保其真實性，應認上開監聽譯文屬公務員職務上製作之文書，並經本院於審理時提示予被告及其辯護人並告以要旨，使其等表示意見，自已踐行合法調查證據之程序，認有證據能力。
三、末本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。
貳、實體之有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上訴人即被告劉定康於原審已供承其曾於上開時地以搖頭丸每顆200元及Ｋ他命每包500元之代價，向綽號「阿豪」者購買搖頭丸100顆及愷他命30包（見原審卷第232頁），亦不否認為警查獲搖頭丸3顆、ＰＭＭＡ共69顆及第三級毒品Ｋ他命22包等事實，惟矢口否認有販賣毒品搖頭丸及Ｋ他命予王崇耀之犯行，辯稱：我不認識王崇耀，也未曾販賣毒品給王崇耀，我那段時間在酒店當幹部，每天都喝醉，可能是我把手機放在櫃台上，被別人拿去使用的云云。惟查：
（一）經查，證人王崇耀係如何於上開時、地向綽號 康康 之被告購入毒品搖頭丸及Ｋ他命等情，業據證人王崇耀於檢察官偵訊時、原審及本院前審審理時分別到庭證述明確，其於檢察官偵訊時具結證稱：我有劉定康的手機號碼，去年在舞廳時他為了販售毒品搖頭丸、Ｋ他命給我的電話號碼；我是96年6月初第一次向劉定康買搖頭丸，我與他約在臺北縣中和市（現改制為新北市中和區）的某便利商店，正確地點我忘了，但對面有一家MOTEL；我向他買2顆洋基搖頭丸，上面印有「NY」字樣，是圓錠，共700元，我當場把錢交給被告；96年6月2日凌晨1時50分許，我們在電話中說的「褲子」是指Ｋ他命，「1支」是指1公克；我講完電話就出門，與他約在中和交易，我向他買1公克的Ｋ他命，我忘記他是收700元還是900元，我當場給他錢，他給我已用小分裝袋分裝好的Ｋ他命；我在96年6月2日那一次向被告買搖頭丸及1包Ｋ他命，除此之外，我沒有再向被告買過毒品等語（見偵查卷第205頁至第206頁）。於原審審理時具結證稱：我向「康康」買過Ｋ他命和搖頭丸，Ｋ他命是900元，搖頭丸是2顆700元等語（見原審卷第170頁）明確，且與偵查中所證述之內容大致相符。次查，行動電話0000000000於96年間為證人王崇耀申請使用之事實，有台灣大哥大資料查詢附卷可稽（見本院卷第27頁），該電話於96年6月2日凌晨1時50分28秒，有與被告劉定康所持用之0000000000號行動電話通聯記錄，依卷附通聯記錄記載：「B：『康康』嗎？你有問到了嗎？A:你說褲子喔B：對阿，A:有阿.....B:我如果拿一支的話你會送嗎？拿1的話會送嗎？....B：好，那你現在上去就是深紅洋基。OK，好」等語（見本院卷第35頁反面），通話內容提及「褲子」「一支」「洋基」等對話，核與證人王崇耀偵查中所述相符，參以，0000000000號行動電話係由被告當時所使用乙情，除經證人王崇耀證述明確在卷外，亦據被告供述在卷（見偵查卷第122頁、本院卷第44頁反面、原審卷第180頁）。苟被告與王崇耀並不認識，王崇耀何以知悉被告有毒品來源，並握有被告之手機門號，進而撥打該支電話以聯繫毒品交易事宜，且王崇耀一再證述其係與綽號「康康」者購買毒品搖頭丸及Ｋ他命，顯見證人於偵查中及原審指證之情節，應與事實相符，而可採信，是被告有於上開時地於王崇耀撥打被告所使用之0000000000號行動電話欲購買毒品時，被告即將所購入之搖頭丸及Ｋ他命部分售予王崇耀之事實，應堪認定。
（二）證人王崇耀於本院前審審理時雖先具結證稱：我在96年6月間都沒有施用第二級、第三級毒品，在警局驗尿時也沒有毒品反應，我並不認識被告，案發當時我把0000000000號行動電話借給別人使用，偵查中我承認有購買毒品，是因為通聯譯文有錄到，那又是我的手機號碼，我才會承認，實際上我並沒有向被告購買或施用毒品云云（見本院更㈠卷第65頁反面至第66頁）。惟經本院前審當庭提示證人王崇耀其先前曾具結表示：0000000000號行動電話都是自己使用、沒有借給別人等證述內容（見偵查卷第204頁），證人王崇耀即當庭表示的確如此（見本院更㈠卷第66頁反面倒數第3行），可認證人王崇耀於本院前審審理時之證詞與其先前歷次證述一致之情節全然相悖，本無可盡信；況證人王崇耀亦於同日審理時表示證述偵查中所為之證詞距案發時點較接近，案發已經二年多了，現在都已忘記、記不得了等語（見本院更㈠卷第66頁反面），亦徵證人王崇耀對於2年多前案發內容及事實之回憶已趨模糊，當以證人王崇耀於較接近案發時在警詢、偵查中及原審審理時一致之證詞較可採信。且證人王崇耀已於本院前審審理時嗣已確認0000000000號行動電話當時為其個人在使用，證人王崇耀於本院前審之上開部分證詞顯係迴護被告之詞，不可採信。又證人王崇耀於96年8月20日在警察局製作警詢筆錄時已距本件案發時（即96年6月2日）相距兩個月餘，證人王崇耀縱於該次詢問之後未有施用毒品之相關跡證，仍無法排除其在96年6月間確有向被告購買毒品供己施用之可能。再者，證人王崇耀於偵查中及原審所述其向被告購買搖頭丸是2顆700元、Ｋ他命部分則是700元或900元等情，自應以較有利於被告之認定，是就證人王崇耀向被告購買毒品Ｋ他命之金額當以每包700元計算之。而被告劉定康於原審自承以搖頭丸每顆200元、Ｋ他命每包500元之代價，向綽號「阿豪」者購入（見原審卷第232頁），嗣則以搖頭丸每顆350元、Ｋ他命每包700元之價格售予證人王崇耀，是被告 劉定康顯 有從中賺取買賣差價牟利甚明。
（三）至被告於本院辯稱：上開監聽譯文內容不是伊說的；伊沒有綽號；譯文內「康康」是製作者寫上去的，不一定是伊本人云云，惟查，系爭0000000000號行動電話係由被告當時所使用乙情，除經證人王崇耀證述明確在卷外，亦據被告供述在卷，已如前述；復查，被告於原審以證人身分作證時復供證：「（問：0000000000是否你的電話？）答：
是」、「（問：是否常使用？）是，我留給酒店客人的都是這一支」、「（問：你的綽號？）答：康康」等語（見原審卷第180頁），是被告於原審已明確供承其綽號為「康康」；又查，本院上開所引96年6月2日凌晨1時50分28秒之監聽譯文，於對話內容一方提及「B：康康嗎？你有問到了嗎？」，一方即回應「A:你說褲子喔」，對話者並無否認其為康康之人，且係通話中所顯示，並非警員加註之文字；參以被告於原審承認其綽號為「康康」，是上開通話應為被告與證人王崇耀之通話，應堪認定，被告上開所辯，均不足採。
（四）此外，復有經警在上開時、地查扣被告所有之第二級毒品搖頭丸3顆（綠色）、第三級毒品ＰＭＭＡ共69顆（含綠色蝴蝶造型22顆、紅色46顆、咖啡色1顆）及第三級毒品Ｋ他命22包（共毛重14.44公克）等物可資佐證，亦有搜索扣押筆錄、查獲及證物照片等在卷可稽。而上開扣案物經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現：
⒈丸錠分別呈ＭＤＭＡ類ＰＭＭＡ陽性反應，其中：
⑴綠色3顆均為搖頭丸，因檢驗餘2顆半；⑵其餘含：綠色蝴蝶造型22顆（因檢驗餘21顆半）、紅色
46顆（因檢驗餘45顆半）、咖啡色1顆（因檢驗餘半顆），均為ＰＭＭＡ，此有該公司於96年8月17日出具之濫用藥物檢驗報告4紙在卷可稽（見偵查卷第223頁至第226頁，原審誤載為第215頁至第218頁）。⒉白色結晶粉則呈Ｋ他命陽性反應，因鑑驗使用0.010g，驗
餘重14.43g），亦有該公司於96年8月17日出具之濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見偵查卷第227頁，原審誤載為第220頁）。
（五）綜上所述，被告劉定康有營利意圖，將向「阿豪」所販入之毒品搖頭丸及Ｋ他命賣予王崇耀而從中牟取利益之事實，被告所辯，要屬推諉卸責之詞，殊無足採，本件事證已臻明確，被告之上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）新舊法比較─按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文；並自公布後6個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。經查，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）罪名─核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪；被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）罪數─被告一次販賣第二級、第三級毒品予王崇耀之行為，係同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品罪。
（四）撤銷原判決之理由─原審對被告劉定康上揭犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告係於96年6月2日凌晨1時許，與王崇耀利用上開行動電話聯繫毒品交易事宜，約定以搖頭丸每顆350元、Ｋ他命每包700元之代價，販賣搖頭丸2顆及Ｋ他命1包予王崇耀，並於當日凌晨2時許，於上開地點由被告將毒品交予王崇耀，並當場向王崇耀收取價金，而犯本件販賣第二級及第三級毒品罪，原判決認被告與王崇耀之交易時間係96年6月1日，並認交易之金額係Ｋ他命每包900元，顯有違誤；⒉扣案之第二級毒品僅有3顆（即綠色之搖頭丸），原判決誤將第三級毒品ＰＭＭＡ共69顆（含綠色蝴蝶造型22顆、紅色46顆、咖啡色1顆）列為第二級毒品併予沒收亦有違誤；⒊被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項於98年5月20日修正公布，並於00年00月00日生效，如前所述，比較新舊法，以被告行為時之規定即修正前毒品危害防制條例第4條第3項對被告較為有利，原審就此部分，未及審酌，應予補充。被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品及第三級毒品予王崇耀之犯行，固無理由，惟原判決關於此部分既有可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
（五）科刑─爰審酌被告正值青年，竟不思循正當途徑賺取財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，而販賣毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，惟本案事證僅足認定被告販售毒品予王崇耀一人，被告所獲得之利益非鉅，扣到的毒品中屬於第二級毒品搖頭丸之數量亦僅有三顆，被告犯罪之情節當非一般大、中盤之販毒者可資等同併論，認若科以法定最低刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，乃依刑法第59條規定酌減其刑，復考量其犯罪動機、手段及犯罪後之態度等一切情狀，改量處有期徒刑3年8月，以資警懲。另⒈扣案之搖頭丸3顆（綠色，因檢驗餘2顆半）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（至揀取其中部分之搖頭丸化驗，因已滅失，就此部分自無從沒收銷毀）。⒉另扣案之Ｋ他命22包（共毛重
14.44公克，因為鑑驗使用0.010公克，驗餘重14.43公克）係違禁物，亦系被告所有，供其販賣第三級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議）。⒊按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣毒品搖頭丸、Ｋ他命予王崇耀之所得1,400元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。⒋被告用以聯絡販賣第二級毒品、第三級毒品予王崇耀時所使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），經查，登記名義人係 廖淑芳 ，有遠傳資料查詢可稽（見本院卷第26頁），顯非被告所有，爰不諭知沒收。⒌被告為警查獲時，另扣得帳冊2本、現金54,700元，並無證據證明與被告之上開犯行有關，或係販賣毒品所得財物，均不為沒收之宣告，附此敘明。至於扣案為被告單純持有之第三級毒品ＰＭＭＡ共69顆（綠色蝴蝶22顆，因檢驗餘21顆半；紅色46顆，因檢驗餘45顆半；咖啡色1顆，因檢驗餘半顆），雖業經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現均呈ＰＭＭＡ陽性反應，有上開藥物檢驗報告在卷，惟並無證據證明係被告購入作為販賣所用。又單純持有第三級毒品並非毒品危害防制條例刑事處罰之範疇，且毒品危害防制條例第18條第1項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」之規定，其「沒入」之性質為行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，應由查獲之機關依法「沒入銷燬」，此行政罰之諭知，尚不得由法院逕行變更為「沒收」，是上開扣案之第三級毒品ＰＭＭＡ69顆（綠色蝴蝶22顆，因檢驗餘21顆半；紅色46顆，因檢驗餘45顆半；咖啡色1顆，因檢驗餘半顆），爰不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國101年7月26日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國101年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。